臺灣高等法院105年度上訴字第1272號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1272號

上訴人

即被告

林嘉誠

指定辯護人

本院公設辯護人 郭書益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字第23號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第15136號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於民國103年9月間某日，在臺北市中山區林森北路酒店旁某公寓內，自綽號「阿炮」（真實姓名年籍不詳）之成年男子處，同時收受可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之口徑9釐米制式子彈2顆而持有之。嗣於104年12月15日下午2時40分許（起訴書誤載為同日下午2時42分許），甲○○駕駛車牌號碼0000-00號（起訴書誤載為0089-YJ號）自用小客車，於新北市○○區○○○路0段00號淡水第一信用合作社前經警盤查時，發現其駕駛座下方置有前開槍、彈，因而查獲，並當場扣得前揭具殺傷力之改造手槍1支及制式子彈2顆。

三、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠按少年有觸犯刑罰法令之行為者，由少年法院依少年事件處理法處理之。而所謂之少年，依少年事件處理法第2條規定，係指12歲以上，18歲未滿之人。又槍砲彈藥刀械管制條例所規定之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。從而若非法持有槍、彈之行為終了時，已為18歲以上之人，即行為人於滿18歲時仍賡續其犯罪行為，依前開規定，該行為人顯非少年事件處理法第2條所稱之少年，應無適用少年事件處理法餘地（最高法院92年度台非字第91號判決意旨參照）。查被告甲○○自103年9月間某日起即非法持有本件槍、彈，雖其當時尚為18歲未滿之少年，然其持有行為既繼續至104年12月15日始為警查獲，則被告於非法持有槍、彈之行為終了時，已為18歲以上之人，揆諸首揭規定及說明，自無適用少年事件處理法之餘地，合先敘明。

㈡證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本判決下列所引用被告之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，應認有證據能力。

二、有罪部分：

㈠上揭事實，業據被告供承不諱，並有自願受搜索同意書1份（見偵查卷第13頁）、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵查卷第14至15頁）、現場照片8張（見偵查卷第20至23頁）附卷可稽；扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）、制式子彈2顆經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）係由仿WALTHER廠半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送鑑子彈2顆均為口徑9釐米之制式子彈，經採樣1顆試射，可擊發，具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局105年1月7日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1份與所附槍枝子彈照片6張存卷可憑（見偵查卷第54至55頁背面）。足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其同時收受持有具有殺傷力之槍枝及子彈，係以一持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。再槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為持有槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其持有槍枝行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設有期徒刑之法定最低本刑卻同為有期徒刑3年，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告持有上揭槍、彈之初，尚未滿18歲，仍屬少年，酌以其於原審審理時坦言：伊當時存著僥倖心態，認持槍應該沒關係（見原審卷第10頁），且之前曾因行車糾紛，左小腿有被砍斷過，故想拿槍防身等語（詳偵查卷第33頁；聲羈卷第6頁），顯示被告實因年輕識淺、懵懂無知而心存僥倖，始貿然收受槍、彈並持有之，佐以被告經查獲時甫年滿18歲又7月餘，倘科處槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定最輕法定本刑即有期徒刑3年，猶有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

三、公訴意旨雖認被告在前述時、地（即103年9月間某日，在臺北市中山區林森北路酒店旁某公寓內），尚自「阿炮」處同時收受未經扣案且具殺傷力之口徑9釐米制式子彈1顆而持有之，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力子彈罪云云。然此部分除經被告供承收受，並於同日前往陽明山進行試射之外，並無相關子彈、彈殼抑或射擊稽證可供調查審認，亦不能認定該子彈之外觀、型式、結構或其殺傷力情形，尚難僅憑被告供述認定該部分犯罪。惟此部分倘成立犯罪，亦與前述論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無非之諭知。

四、原審詳為調查後，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告明知未經許可不得持有槍、彈，竟漠視法規禁令，非法持有扣案改造手槍1支及制式子彈2顆，持有時間並非短暫，對於他人生命、安全具有潛存之威脅，危害社會治安甚鉅，所為要屬不該；且被告於持有槍、彈之初，雖尚為思慮未週之少年，惟迄其滿18歲後仍未思省悟，繼續持有該槍、彈長達數月餘，應予非難；並念及被告持有之槍、彈數量非鉅，亦未持槍犯罪或取得其他不法利益，尚未引致其他更嚴重之實害，且其始終供認犯行，非無悔意，兼衡其自述國中畢業，業工，經濟狀況小康等智識程度、生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣（以下同）3萬元，暨諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日。另說明扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及具殺傷力之口徑9釐米制式子彈1顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於經試射完畢之口徑9釐米制式子彈1顆，業於鑑驗過程中擊發，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物之性質，無庸併予宣告沒收；暨前述不另為無罪諭知之理由。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以刑法第59條酌減其刑之規定，依同法第66條應可減刑至二分之一，即足以達到對被告刑罰之目的，是應撤銷原判決，量處更低度之刑，並諭知緩刑云云。惟按有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條固有明定；然法院就於前開範圍之內，如何減輕，仍有自由裁量之權，並非必減至法定最低本刑之二分之一，換言之，如減輕之刑度係在該等範圍之內，即非違法。原判決依刑法第57條規定，以被告之行為人責任為基礎，審酌一切情狀而為量刑，並敘明其減刑及量刑事由，核無不當；且本案量刑結果亦與刑法第74條第1項之緩刑規定不符，自無該條規定適用。被告猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。