臺灣高等法院105年度上訴字第19號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上訴字第19號

上訴人

即被告

許子龍

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度訴字第493 號，中華民國104 年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第1186號、104 年度偵字第6096號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許子龍前於民國101 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院，下以新制稱之）以100 年度簡字第8804號判決判處有期徒刑3 月確定，又於同年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第2497號判決判處有期徒刑5 月確定，上開2 罪經臺灣新北地方法院以101 年度聲字第2816號裁定定執行刑為有期徒刑7月確定，嗣於101年9月3日因易科罰金執行完畢（構成累犯）；復於102年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第5385號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於102年10月23日因易科罰金執行完畢（構成累犯）；再於103年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審簡字第900號判決判處有期徒刑6月確定，嗣於103年11月18日因易科罰金執行完畢（構成累犯）。

二、詎許子龍仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1款、2 款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於104 年3 月15日晚間11時許，在劉芸蓁上開住處，受「宏廷」所託，代為保管仿BERETTA 廠半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）以及金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆，自斯時起未經許可寄藏上開具殺傷力之改造手槍及子彈。嗣於同年月16日下午1 時10分許，警方持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官開立之拘票，前往桃園市○○區○○○路000 號之「周記中壢牛肉麵店」將許子龍拘提到案，並在其身上扣得上揭改造手槍2 支、非制式子彈6 顆（3 顆不具殺傷力）等物。

三、案經桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、審判範圍：上訴人即被告許子龍（下稱被告）被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪、藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥罪及違反毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其中，違反藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥罪及違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，業經本院於105年1月30日以105年度上訴字第19號判決駁回上訴而確定。本院審理範圍僅限於被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，合先敘明。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決下引之被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，均據檢察官及辯護人同意有證據能力（見本院卷第68頁反面），而被告亦未到庭爭執，爰審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本件待證事實間復均具有相當之關聯性，認以之作為本件之證據應屬適當，依上開規定，自得作為證據。

㈡至本院憑以認定被告犯罪事實之下列各項非供述證據（書證及物證），並非實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得，且業於審判程序依法踐行證據調查程序，檢察官及辯護人於審判程序中均表示無意見（見本院卷第68頁反面至第69頁反面），依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均具證據能力。

貳、實體方面：

一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審訊問、準備及審理程序中均坦承不諱（見偵卷第5 頁反面至第6 頁正面、第43頁至第45頁、第111頁至第112頁，毒偵卷第5頁反面至第6頁正面、第31頁至第33頁、第47頁反面至第48頁正面，原審卷第12頁反面、第38頁反面、第76頁正面），且有扣案之手槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）經鑑定結果認均係改造手槍，分別係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，均換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；子彈3顆經鑑定結果認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；並有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、同意書、現場照片、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局104年3月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年10月2日刑鑑字第0000000000號函在卷可按（見偵卷第14頁正面至第24頁、第28頁正面至第29頁正面、第86至89頁，原審卷第63頁）。堪認被告上開任意性自白與事實相符而可採信。本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重減輕事由：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照）。另非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。核被告就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告同時寄藏具有殺傷力之改造手槍2 支及非制式子彈3 顆，所侵害者為單一法益，故就其同時寄藏數把槍枝及數顆子彈之舉，應僅各成立單一之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及寄藏子彈罪。而被告以一行為同時寄藏上開槍枝、子彈，係一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重論以寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。

㈡被告有如事實欄一所載之科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢被告辯稱其為警在「周記中壢牛肉麵店」查察時，於警方查悉持用扣案槍彈前，即主動坦承其於隨身攜帶之包包中藏有本案槍彈，而主動交出供警扣案；辯護人復為被告辯稱：①證人即承辦員警楊麒寶雖事前有鎖定特定對象涉嫌槍砲案件，惟當時尚未明確知悉被告之真實姓名、年籍。通訊監察譯文且又就被告通訊內容部分載明係「徐偉彬」，尚難認已查悉被告身分。②因此，員警查獲被告前，僅知與被告同行之劉芸蓁係毒品通緝犯，對所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，並無所悉。而本案被告既同意搜索，且於員警詢問之際，主動供出其攜帶之包包內有槍、彈，應有刑法第62條前段自首減輕其刑之適用等語。按刑法第62條前段規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院72年度台上字第6293號判決意旨參照）。又倘警方若主觀上無法確知犯罪人之時，固不能謂「已發覺」，然此係指毫無可資確認對象之線索存在。至若警方已可掌握行為人之綽號、住居所、活動地點、行動電話門號，則難謂警方尚未發覺犯罪嫌疑人（最高法院98年度台上字第1835號判決意旨參照）。準此，即應審究警方在被告自承隨身包包內有扣案槍彈前，是否已有合理根據，可認已發覺被告持有扣案槍彈之嫌疑事實？又已否可認已足以特定被告即為違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪嫌疑人？經查：

⒈本案源起係因案外人田應武涉嫌違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案，於執行通訊監察期間，發現被告與案外人田應武有涉嫌共同販賣、施用毒品及持有槍械等情事，遂擴線被告使用之行動電話號碼0000000000實施通訊監察，有職務報告在卷可佐（見原審卷第54頁）。嗣警方在對被告實施通訊監察期間，監聽到被告與案外人范光傑於104年3月12日上午4時39分之對話內容中，已言及槍枝相關話題，案外人范光傑談到其因為彈殼碎片被打傷腳；被告則允諾要過去幫案外人范光傑將子彈用安全一點，並教導案外人范光傑用指甲油塗在子彈底部比較安全等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷第82至83頁），足見被告可能持有槍砲而熟稔相關常識；另依104年3月15日9時18分被告與田應武之通訊監察譯文中，亦可見被告向田應武詢問要購買有槍膛線槍管相關事宜。被告提及「怎麼，有消息嗎」、「沒有線我自己都會，一定要有線，最重要就是畫線的問題啦，我就是要有畫線的」、「8,000還是沒有辦法」、「那也要等我有需求的才跟他講」、「那我不可能沒畫線」；田應武則稱「你不是叫我問小宇那個」、「你那天有看到樣品嗎」、「他說沒有高速公路的線啦」、「有畫線的，你跟我講工錢6,000及8,000沒有辦法啦」、「沒有啦，有高速公路的畫線8,000沒有辦法，最少要10,000，他也沒有賺多少」、「你有需要的話，有一個沒有畫天線的高速公路的，他就可以5,000就可以」等語（見本院卷，第84頁），其對話之內容顯係有關購買槍管、槍枝結構等事宜。依犯罪偵查之角度觀之，若被告自身並未持有槍枝或有意持有槍枝，豈有詢問購買槍管事宜，而有上揭對話內容？是被告就此通話內容之意涵，嗣於偵查中固供稱：這是伊與田應武的對話，是小宇有槍管要賣，伊只是隨口講講，但伊沒有想要跟小宇買槍管，伊說的線就是槍的膛線云云（見偵卷，第113頁），然已足為偵查之員警認其涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌之合理根據。

⒉況證人即查獲被告之員警楊麒寶固亦於原審證稱：伊等至「周記中壢牛肉麵店」查緝時，見被告身邊有1 個黑色包包，警方就問被告包包裡面是否藏有不法物品，被告就用台語說裡面有「鐵仔」即改造手槍等語在卷（見原審卷第69頁反面），而核實被告上揭關於查獲經過之辯詞。然其亦證稱：當時所以至上揭處所查緝，係因前已就被告持用之門號0000000000號行動電話與案外人劉芸蓁持用行動電話執行通訊監察，經現譯臺反應其2人行動電話基地臺所在地，據此查悉其2人在周記中壢牛肉麵店。又本案源起係因案外人田應武涉嫌違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案，警方對其執行通訊監察期間，發現被告與監察對象案外人田應武有涉嫌共同販賣、施用毒品及持有槍械等情事，遂擴線就被告使用之門號0000000000行動電話實施通訊監察，有職務報告在卷可佐（見原審卷第54頁）。嗣警方在對被告實施通訊監察期間，監聽到被告與案外人范光傑、被告與案外人田應武上揭通訊內容；就監聽結果，研判被告可能會持有槍砲等物，惟現場查獲時才可確知數量。此外，監聽被告及劉芸臻持用手機結果，亦顯示兩人有同居關係，所以前往查緝二人之前，亦預測二人將一起出現等語（見原審卷第69頁、第70頁正、反面），並有檢察官拘票一紙可稽（嗣經檢察官查明被告人別後，更正拘票姓名，見偵卷第4頁）亦明確證稱其等前往「周記中壢牛肉麵店」查緝前，依通訊監察內容已有合理根據懷疑被告涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌。

⒊至員警固於執行通訊監察期間，僅查悉持用門號0000000000號與案外人田應武、范光傑為上開可疑通話之人綽號「子龍」，而尚未能查明其真實姓名、年籍，甚且誤認其真實姓名為「徐偉彬」，此節則據證人楊麒寶於原審審理中結證略以：查獲被告之前，依照被告使用的行動電話門號0000000000號，只知道被告的綽號叫「子龍」，原本譯文中記載的「徐偉彬」是臆測的對象，後來查獲被告並確認身分後，才將譯文中的監察對象做更正等語在卷（見原審卷第71頁正面）。惟員警鎖定之犯罪嫌疑人既係持用門號0000000000號行動電話與田應武、范光傑通話、暨與劉芸臻為男女朋友關係，且將與劉芸臻於查獲時、地一同出現在「周記中壢牛肉麵店」之人，則其有合理根據懷疑涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之嫌疑人已可據以特定即係被告，不得僅因一時未能查明其真實姓名年籍，誤認其姓名而錯誤註記於通訊監察報告，或使檢察官誤載拘票姓名，即認尚未發覺被告犯罪嫌疑。

⒋綜上，依前揭職務報告及證人楊麒寶所證，警方係因行動電話門號0000000000號使用人與最初實施監聽對象田應武有所聯繫，方才懷疑上揭門號使用人涉及槍砲及毒品案件而進行擴線監聽，並在監聽過程中研判被監聽對象行動電話門號0000000000號使用人即被告涉及持有槍枝及販賣毒品，顯然已於監聽過程鎖定上開行動電話門號持用人涉及本案犯罪嫌疑事實。且觀諸查獲經過，亦係警方根據上開行動電話門號使用人所在基地臺位置進一步掌握其行蹤，繼之順利拘捕到案，足證警方於被告在「周記中壢牛肉麵店」自承隨身包包內攜有扣案槍彈前，確有合理根據懷疑其涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌。從而，被告寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行應無從依刑法第62條前段自首減輕其刑之適用。

三、原審同此認定，以被告犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告明知槍、彈均為政府嚴厲查緝之違禁物，非但不得任意持有，亦不得受他人委託而保管，竟仍受託保管多達2支之改造手槍、子彈，尤其被告甫於103年12月3日下午遭警方查獲持有仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第32852號、104年度偵字第3118號起訴書在卷可考（見偵卷第142頁正反面），益徵被告漠視政府禁令，無視律法存在，法治觀念欠備，兼衡寄藏槍、彈之時間未久即遭警查獲，對於社會治安危害有限，犯罪後始終坦承犯行，態度良好，以及其智識、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。另再就寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪與寄藏禁藥罪所處之刑，定應執行刑有期徒刑4年6月，併科罰金10萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。沒收部分，則就扣案之仿BERETT A廠半自動手槍製造之槍枝（槍枝管制編號：0000000000），仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝（槍枝管制編號：0000000000）經鑑驗結果均認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑，均屬違禁物；而彈匣亦係手槍之一部分，而說明俱應連同扣案槍枝二支依刑法第38條第2項、第1項第1款之規定宣告沒收。至已供試射鑑驗殺傷力之非制式子彈3顆，雖經內政部警政署刑事警察局鑑定認具殺傷力，然於鑑定時經實際試射，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，已非違禁物，說明不予宣告沒收。經核原審此部分已詳敘其認定事實所憑證據及理由，其證據取捨、事實之認定核與經驗法則、論理法則無違，且法律適用、量刑亦均妥適。

四、被告上訴意旨略以：㈠證人即承辦員警楊麒寶事前雖已鎖定特定對象涉嫌槍砲案件，惟未明確知悉被告的真實年籍，事前僅知與被告同行之劉芸蓁係毒品通緝犯。被告除同意警方搜索，並主動供出其攜帶之包包內有槍、彈，核屬自首，應有刑法第62條前段自首減輕其刑之適用；㈡被告於警詢、偵查及原審審理中，均已就所犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪之事實自白認罪，又被告雖持有扣案槍、彈，然未持之逞兇恃狠，雖有施用毒品之前科，惟非危害社會治安之行為，亦非重大犯罪，復與被告犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪之犯罪情節無涉，故其犯罪情狀顯可憫恕，應有依刑法第59條減輕其刑等語。就上開㈠部分，業據指駁說明如前，核無理由。另按量刑之輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院103年度台上字第36號判決意旨參照）。查原審就被告所犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪於量刑時，已審酌刑法第57條規定，並無量刑違反平等原則、罪刑相當原則等裁量權濫用而失入之不當。復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告屢犯施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表在卷可按，甚又甫於103年12月3日下午遭警方查獲持有仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第32852號、104年度偵字第3118號起訴書在卷可考，原判決關於被告所犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分，已說明其構成累犯，亦無何情堪憫恕之情節，或量刑失入致情輕法重之憾，而為適法之裁量。綜上，被告及其辯護人上訴意旨謂本件被告寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分，應有刑法第59條及第62條前段之適用云云，均無可採，應認被告上訴並無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。