臺灣高等法院105年度上訴字第2054號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2054號

上訴人

即被告

蔡尹嵐

選任辯護人

陳致宇律師

　　　　　　周武榮律師

　　　　　　姚孟岑律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第654號，中華民國105年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第9038號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡尹嵐前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年9 月27日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1995號為不起訴處分在案。自100 年間起，又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑，其中臺灣臺北地方法院以103 年度審簡字第1780 號判決所判處之有期徒刑3 月，於104 年5月22日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年11月23日晚間20時30 分許，在停靠於新北市００區００路0段000巷口旁之某車輛上，以新臺幣（下同）12,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿強」之成年男子，購得甲基安非他命2 包（合計淨重20.7公克，合計驗餘淨重20.551公克，合計純質淨重20.6793公克）後，自斯時起至104年11月23日晚間20 時50分許，將之隨身攜帶而無故持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，並於取得持有後，旋在上開車內，自前述甲基安非他命中取出些許，以放置於玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於104年11月23日晚間20時50分許，蔡尹嵐駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，在新北市○○區○○路000 號前之停車格附近，因形跡可疑為警攔查，蔡尹嵐一時心虛，隨手將上開甲基安非他命2 包丟棄地上，因而為警當場查獲。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力事項

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於偵查、原審及本院審理中所為不利於己陳述之部分（見104 年度毒偵字第9038號偵查卷，下稱偵查卷，第9頁至第12 頁、第37頁至第38頁、原審卷第29頁至第30頁、第32頁至第33頁反面、本院卷第87頁、第117 頁），並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法（見本院卷第89頁、第115 頁），且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第87頁至第89頁、第112頁至第114頁），本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事實

一、上揭犯罪事實，有下列證據足以證明：

㈠被告於偵查、原審及本院審理時均自白不諱（見偵查卷第9頁至第12頁、第37頁至第38頁、原審卷第29頁至第30頁、第32頁至第33頁反面、本院卷第87頁、第117頁）。

㈡被告於104年11月23 日為警查獲後所採集之尿液檢體，經送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表1 紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年12月3 日濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見偵查卷第24頁、第78頁）。

㈢又警方於上開期日扣得之白色結晶2 包，經送驗結果，確均為甲基安非他命，合計淨重20.7公克，合計驗餘淨重20.551公克，合計純質淨重20.6793 公克之事實，復有交通部民用航空局航空醫務中心105年2月26 日航藥鑑字第0000000號、第00000000號毒品鑑定書各1份，以及查獲現場暨扣案物品照片7 張附卷供憑（見偵查卷第25頁至第28頁、第79頁至第81頁），並有前述第二級毒品甲基安非他命2包扣案可證。

㈣縱上各情相互酌參，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告施用甲基安非他命之低度行為，為其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考（見本院卷第53頁至第66 頁），其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈡原審亦同此見解，本於行為人之責任為基礎，依毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，審酌被告明知毒品對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令之禁制而持有，且其持有之甲基安非他命數量不少，純度猶高，前復已因施用毒品獲得不起訴處分之寬典，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟始終坦承犯行，犯後態度尚屬良好，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，並將扣案之甲基安非他命2包（合計驗餘淨重20.551公克），依修正前毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈢被告行為後，刑法第38條及毒品危害防制條例第18條均於105年7 月1日修正施行，且依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法律，惟本件所涉毒品危害防制條例之沒收銷燬規定僅係文字修正，而所涉刑法沒收之規定僅係條項變動（將修正前刑法第38 條第1項第2款之規定移列為修正後同條第2項），是原判決縱然未及適用修正後之規定諭知沒收銷燬及沒收，仍無礙於判決本旨，自毋庸撤銷改判（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議文第2 項、97年度臺上字第4282號亦同此意旨），附此敘明。

三、對被告上訴意旨不採之理由：

㈠被告上訴意旨略以：被告蔡尹嵐因一次交易大量毒品可減少遭查獲之風險且成本較低，一時貪心，遂持有逾20克以上之甲基安非他命，其行為固值非難，惟被告係施用第二級毒品甲基安非他命，並未成癮，且其持有之時間非長，情節顯非重大，又被告於偵查及審理中，對於犯罪事實均坦承犯行，態度良好。甚且，被告有固定工作，持有第二級毒品時間非長、依賴程度低，且僅供己施用，惡性顯屬輕微，考量被告之客觀犯行及主觀惡性，其情已足使一般人憫恕，且被告前案（臺灣臺北地方法院以103 年度審簡字第1780號刑事案件）施用第二級毒品僅判處有期徒刑3 月，然原審就本案逕為量處有期徒刑8 月，又未審酌被告犯罪情節、犯罪之危害性、所侵害法益之輕重程度等情事而為綜合全面之斟酌，堪認原審就本案所宣告之刑，與同等行為於司法機關所受一般、普通之評價程度，並非一致，而實嫌過重，致生罪刑不相當而與一般人民法律情感未合之情形，尚難謂符合比例原則及罪刑相當原則，即有失衡之情，被告之女友於近日告知其已懷有身孕，被告乃決心痛改前非，日後絕不再接觸毒品，以免家人傷心並使女友、未出生之子女無人照料，生計陷入困境；甚且被告現年僅37歲，仍有透過積極矯正以回歸正途之高度可能，請求從輕量刑並准被告得易科罰金之有期徒刑之宣告云云。

㈡惟查：

1.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，已審酌如前，即業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等情由，業經原審量刑時予以斟酌。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

2.次按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者始當之。是以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告持有第二級毒品甲基安非他命2 包（合計淨重20.7公克，合計驗餘淨重20.551 公克，合計純質淨重20.6793公克），並於取得持有後，旋在上開車內，自前述甲基安非他命中取出並放置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，客觀上衡之，均難認被告有何因不得已之情狀而為上開犯行，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。是被告上訴意旨主張應適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，難認為有理由。

3.又按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年台上字第21 號判決意旨參照）。實務量刑時，係法官酌量個案情形之結果，各案情節不同，並無相互拘束之效力，且本案與被告上訴意旨所指之前案既屬不同案件，即非本案量刑所應審酌範圍，原判決量刑於法核無違誤。被告上訴意旨以不同案件比附援引，亦難憑採。

4.末查，被告上訴意旨以其女友於近日告知其已懷有身孕，為免家人傷心並使女友、未出生之子女無人照料，生計陷入困境，請求酌量減輕其刑云云，然上揭事由並非屬於法定減輕刑責事由，自難據此減輕其刑，附此敘明。

四、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，請求從輕量刑等節，就原審依法認定事實、適用法律裁量權之行使再事爭執，上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4項 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。