臺灣高等法院105年度上訴字第2318號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2318號

上訴人

即被告

陳志昌

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審易字第2682號，中華民國105年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第2809號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、99年度台非字第59號判決意旨可資參照）。

二、經查：

㈠、原審判決認定上訴人即被告陳志昌為供己施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年6月12日晚間8 時許，在桃園市龜山區文化三路某網咖內，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小龍」之成年男子，以新臺幣32,000元代價，購得第二級毒品甲基安非他命1袋（純質淨重逾20公克），並於同日晚間9時許，在桃園市○○區○○○路00號「愛之星汽車旅館」第217 室內，自上開持有之甲基安非他命中取出僅供施用1 次之數量，以置入吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；嗣於同日晚間9時20分許，在上開旅館第217室內為警臨檢查獲，扣得其施用剩餘持有如附表編號一所示之甲基安非他命1 袋及如附表編號二、三所示之物等節，係依被告於警詢、偵查、原審之自白，暨桃園市政府警察局龜山分局大埔派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局龜山分局大華派出所臨檢紀錄表、扣案物照片、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：0000-0000）、台灣檢驗科技股份有限公司104年7月13日出具之00/0000/ 00000000濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心104年8月26日出具之航藥鑑字第0000000號、第00000000 號毒品鑑定書，與如附表編號二、三所示之物扣案等件為憑，足徵被告自白與事實相符，可以採信，認定被告所為，係犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其施用第二級毒品之低度行為，為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪，並敘明被告前於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度易字第2864號判決，判處有期徒刑5月確定，103年2 月11日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；另依桃園市政府警察局龜山分局105年2月15日山警分偵字第0000000000號函暨檢附之職務報告、桃園市政府警察局龜山分局大華派出所14人勤務分配表等證據，說明本件具有偵查犯罪職權之警員在被告供稱持有及施用毒品犯行前，業已發現扣案毒品、吸食器具等確切根據，而對被告持有、施用毒品之犯行有合理之可疑，是警員既已發覺被告持有、施用毒品之犯行，因認被告僅係自白犯罪，並不符合自首要件；茲原審判決已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，而原審判決依其確認之事實為法律之適用，亦無違誤。

㈡、原審判決就如何量定被告之刑，併於理由內說明：審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，行為誠屬不當，再參酌被告本次遭查獲持有第二級毒品甲基安非他命數量非微，足其見並無戒絕施用毒品之心，另審酌其坦承犯行，態度尚可，及其國中畢業，自承需撫養罹病父親之智識程度與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 月，暨說明扣案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命1 袋，係被告本案持有為警查獲毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，又因以現今所採行鑑驗方式，包裝袋仍殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬，至扣案如附表編號二、三所示之吸食器1組、電子磅秤1台，均為被告所有供本件犯行所用，乃依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；足認原審已基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，量刑並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。

三、被告上訴意旨固以原判決量刑太重，請求給予較輕之處分云云，然：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查就本案之量刑，原審已審酌如上述二㈡所載等一切情狀（見原審判決書第5頁第4至12行），其刑之量定尚無不當或違法情事，又被告所犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，法定刑度為6月以上5年以下有期徒刑之罪，且被告本案犯行復屬累犯，依刑法第47條第1 項規定應加重其刑，是原審就被告本件所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，僅量處有期徒刑7 月，已屬法定最低度刑而極為寬厚，被告空言指摘原審量刑太重，請求從輕量刑云云，自無足採；此外，被告復未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，具體指摘原審判決關於認定事實、適用法律或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂本件上訴已提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由。本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、被告行為後，刑法第38條及毒品危害防制條例第18條規定雖均於105 年7月1日修正施行，且依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時法，惟本件所涉沒收銷毀及沒收等規定僅係文字修正，是原判決雖未及適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、修正後刑法第38條第2項規定諭知沒收銷燬及沒收，然原審適用行為時法之結果與新法並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 高玉舜