臺灣高等法院105年度上訴字第3067號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3067號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

李明哲

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第504號，中華民國105年10月27日第一審判決(起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第1387號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李明哲基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年4月9日下午3時3分許為警採尿前回溯24小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為列管毒品人口，受警通知至警局採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌云云。

二、依刑事訴訟法第308條規定「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。…」及同法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定」之事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以，本件被告如公訴意旨所載被告涉犯施用第一級毒品海洛因之罪，既經法院認定犯罪不能證明(詳後述)，即不再論述所援引有關證據之證據能力。

三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判例意旨參照)。

四、公訴意旨認被告涉有上開施用第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告於警詢(否認犯罪)及原審審理時之供述(否認犯罪)、詮昕科技股份有限公司105年5月4日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察局第一分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、採驗尿液通知書、勘察採證同意書為主要論據。訊據被告自警、原審及本院審理時，均堅詞否認有何起訴書所載施用第一級毒品犯行，辯稱：伊曾於105年4月3日上午10時許，施用第一級毒品海洛因，惟該次犯行已遭原審法院105年度訴字第379號判處有期徒刑6月確定(下稱前案)，而前案施用毒品後迄至本案採尿時止，並未再次施用海洛因，本案驗出嗎啡陽性反應係前案同次施用毒品所遺留，依伊個人經驗施用海洛因後，5、6天內驗尿會呈嗎啡陽性反應等語。

五、經查：

(一)被告本案於105年4月9日下午3時3分由警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應(閾值濃度分為1890ng/ML，及可待因未檢出)一節，有上開詮昕科技股份有限公司檢驗報告及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可憑(見毒偵卷第8至9頁)；另被告於105年4月3日上午10時許施用第一級毒品海洛因(即前案)，經警於同日晚間10時10分採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應(閾值濃度分為75059ng/ML，及可待因7897ng/ML)，前案業經原審法院105年度訴字第379號判決確定等情，有前案判決書影本、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年4月21日出具之濫用藥物檢驗報告、本院被告前案紀錄表存卷為證(見原審卷第19至22頁)，此部分事實堪以認定。

(二)次查，海洛因施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後之2至4天，惟國外文獻研究，依Verstraete於西元2004年發表在Therapeutic Drug Monitering之報告，靜脈注射或煙吸10至15毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11至54小時，而最大時限為11.3天；又依Taracha等人於西元2005年發表在Journal of Analytical Toxicology之研究，成癮者以注射方式施用海洛因，可檢出嗎啡濃度達300ng/ML閾值以上之期間約為3至10天；再依ReiterA等人於西元2001年發表在Forensic Science International之研究報告，若將檢驗尿液中鴉片類閾值改為200ng/ML，其檢出最大時限增為270.3小時等情，有行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下沿用舊稱)97年12月31日管檢字第0970013096號、97年9月30日管檢字第0970009577號、97年3月6日管檢字第0970002040號、96年12月7日管檢字第0000000000號、96年12月7日管檢字第0960012111號、94年11月7日管檢字第0940011980號函在卷可稽(見原審卷第34至39頁)。

(三)衡之被告本案採尿時間，距前案施用毒品時間，相隔6日又5小時餘，且前案尿液送驗所含嗎啡、可待因之濃度，與本案尿液檢出之閾值濃度相較，確呈大幅遞減之狀態，尚未逸脫上列函示所列國外文獻研究最長檢出毒品陽性反應之10日(按本案檢驗報告所採用之嗎啡檢測濃度閾值為300ng/ML，與上開函釋所引國外文獻採用300ng/ML閾值濃度標準一致）、及11.3日內，是本案驗尿閾值濃度與前案尿液閾值濃度呈明顯之下降趨勢，及前案閾值濃度超高之情，在客觀上仍有可能為前案單一施用海洛因行為代謝所餘之閾值濃度，且未超出最長檢出時間範圍，被告所辯尚堪採信。至檢察官上訴意旨以：上開國外文獻已明示所謂10日或270.3小時可檢出之前提要件為嗎啡濃度300或200ng/ML，亦即必須將檢出濃度之閾值設定甚低時，始可能在10日或270.3小時檢出。本案被告尿液檢出之嗎啡濃度達1890ng/ML，與前開國外文獻所指之閾值相較高出6倍或9倍以上，顯然上開國外文獻所指情形，與本案情形完全不符，並無採信餘地。至於上開國外文獻雖稱最大時限為11.3天，但並未指出檢出濃度究竟若干，顯亦無參考價值等語。查依行政院衛生署公告之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條規定，確認檢驗結果在閾值以上者，應判定為陽性（嗎啡閾值為300ng/ML）。第19條規定，尿液檢體經確認檢驗結果低於前條閾值者，應判定為陰性。是被告本案尿液檢體送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，閾值濃度為1890ng/ML，顯高於應判定為陽性反應之300ng/ML而判定為陽性反應，至前案尿液檢體送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，閾值濃度75059ng/ML，亦高於應判定為陽性反應之300ng/ML而判定為陽性，是上開閾值濃度300ng/ML係判定毒品海洛因陽性或陰性反應之基準濃度，為法令所規範。上開行政院衛生署管制藥品管理局函覆司法機關之函文所引用之國外文獻所載之閾值濃度300或200ng/ml，均係就判定陽性反應而載，與我國判定為陽性反應之標準一致或相近，自足為我國司法機關就施用毒品案件之審判參考。檢察官前開上訴理由，認上開國外獻所載驗出海洛因陽性反應之最大時限10日或11.3日，不具有參考價值等語，容有誤會。

(四)至原審檢附被告本案及前案尿液檢驗報告，向法務部法醫研究所函詢，據回覆稱：「依（西元）2001年Smith等人報告，注射1次高劑量（> 10mg）海洛因，尿液呈現嗎啡最高濃度之時間為2.3至9.3小時，濃度範圍為2065至29030ng/ML，當閾值設為300ng/ML時，尿液之排泄可被檢出嗎啡陽性反應之最長時間為53.5小時，當閾值設為2000ng/ML時，則尿液之排泄可被檢出嗎啡陽性反應之最長時間為注射後22.3小時，而尿液之排泄可被檢出嗎啡反應最快時間為注射後之1.2小時，受檢者兩次採尿時間間隔約6日5小時，研判應非同1次施用毒品所致」等語，有法醫研究所105年9月14日法醫毒字第10500049720號函可稽(見原審卷第32頁)，固認「應非同1次施用毒品所致」等語，即認被告本案尿液採驗結果，係前次施用毒品海洛因後之另1次施用行為，然該鑑定機關並未就被告前案之海洛因施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素為具體衡酌，僅提供國外文獻為抽象描述，且Smith等人國外文獻報告所載前提為「1次注射高劑量(即高於10mg)海洛因，在人體檢出嗎啡濃度最高的時間(為2.3至9.3小時)，及閾值濃度範圍(為2065至29030ng/ML)」，其立論基礎係針對後行為(即被告本案行為)發生可能性為之，並未就被告前案施用毒品行為是否存在最長檢出時限10日或11.3日乙節為論敘，而此為被告抗辯所在，亦是法院調查證據之首重，若前案尿液檢體之閾值濃度75059ng/ml，歷6日又5小時餘，仍可能被檢出1890ng/ml之前提未被排除，後行為是否為另1施用毒品行為發生可能性之論據，均屬推測而已。再就後行為發生可能性之判斷言，被告本案尿液經檢出閾值濃度1890ng/ml，並未在2065至29030ng/ML濃度範圍內，且如上所述，上開法醫研究所函文所引Smith等人研究意見，並未將6日又5小時前有施用高劑量海洛因之前提事實考慮在內，實難逕以Smith等人之研究意見推定被告於105年4月9日下午採尿後回溯2.3至9.3小時(或相近時間)內，有另1次施用海洛因行為。另上開法醫研究所函文載「當閾值設為300ng/ML時，尿液之排泄可被檢出嗎啡陽性反應之最長時間為53.5小時」等語，係就Smith等人研究意見，即海洛因判定陽性被檢出之最大時限為2.23日提出意見，然此意見，顯與前開行政院衛生署管制藥品管理局函件所引國外文獻研究數據(11日或11.3日)不一致，而國內外研究機構因「研究對象、使用劑量多寡、實驗條件、或研究角度等不同，結果及呈現方式亦不同」，然均有所依據，均得作為司法審判之個案參考，並無法醫研究所之研究結果或引用之國外研究報告，高於行政院衛生署管制藥品管理局上開函文所引國外實驗室研究意見之情形。至於法醫研究所上開函文所載「當閾值設為2000ng/ML時，則尿液之排泄可被檢出嗎啡陽性反應之最長時間為注射後22.3小時」等語，與被告前案尿液檢出閾值濃度75059ng/ml，有顯著差異，無從據以排除被告前案施用高劑量海洛因後尿液閾值濃度00000ng/ml，僅能於22.3小時內檢出之判斷依據，其閾值濃度2000ng/ML雖與被告本案尿液濃度1890ng/ml接近，但此判斷僅在被告另1施用毒品行為前提事實被證明後後，用以判斷其可能在採尿後回溯22.3小時內，有另1次施用毒品海洛因之認定參考。而如前所述，上開Smith等人研究報告係針對後施用毒品行為發生可能性立論，並未就法院調查本案之重點，即被告前案施用毒品後，於歷6日又5小時餘，再採尿檢出濃度1890ng/ml，是否為前施用毒品行為殘留體內之毒品反應所致，予以排除，則法院仍無從依此認定被告於105年4月3日上午，前案施用毒品海洛因後，歷6日又5小時餘，於105年4月9日下午採尿後回溯24小時內，有另1次施用毒品海洛因之事實，基於罪證有疑惟利被告原則，上開法醫研究所函文，及本院依職權調查被告其他被判刑確定之施用毒品後所呈尿液嗎啡濃度之相關卷證資料，因無法確切掌握被告各次施用毒品情形，均不足採為不利被告認定之依據。

六、綜上，檢察官所舉證據及法院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告於前案施用毒品海洛因後，至本案採尿之前，於起訴書所載時間有另1次施用毒品海洛因之犯行。此外，復查無適合且有充足證據證明力之證據，足資證明被告於起訴書所載時間，有施用毒品海洛因之罪，是被告本案被訴之犯罪，應屬不能證明，原審為被告之無罪判決，並無不當。檢察官上訴，並未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審之無罪判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。