臺灣高等法院106年度上易字第1374號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1374號

上訴人

即被告

張文龍

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審易字第3092號，中華民國106 年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第23441 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張文龍與真實姓名、年籍不詳綽號「小蔡」之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國105 年9月29日14時許，由「小蔡」聯絡不知情之友人「阿西」，駕車搭載張文龍及「小蔡」一同前往桃園市○○區○○○路0○0 號（起訴書誤載為同路6 號）明鴻國際實業股份有限公司（下稱明鴻公司）工廠後，「小蔡」及張文龍便一同翻牆進入上址，由「小蔡」攜帶其所有客觀上足以為兇器之活動板手，竊取該公司所有裝於上址內之監視器主機1 台、監視器鏡頭分機3 台及數據機1 台等物，另以斜嘴鉗及扳手拆卸竊取原屬廠房出租人謝季昀所有之變電箱內銅片組，張文龍則在旁把風並將竊得物品裝於黑色布袋內，嗣於同日14時30分許，謝季昀巡視上址時聽聞有異常聲響，報警處理，當場逮捕張文龍，並扣得張文龍共同竊取監視器主機1 台、監視器鏡頭分機3 台及數據機1 台、變電箱內銅片、及「小蔡」所有供共同行竊所用之斜嘴鉗4 支、扳手3 支及T 字起子2支等物。

二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、本判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告張文龍迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，迭據被告張文龍於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第7 頁背面、92、103 頁、原審卷第34頁、本院卷第42頁背面、44頁背面），並證人即被害人謝季昀於警詢及本院審理時證述明確（見偵卷第52頁正、背面、本院卷43-44 頁）。復有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、謝季昀之贓物領據在卷可佐（見偵卷第41-43 、54頁），足認被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。核被告張文龍所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器、踰越牆垣竊盜罪。被告與「小蔡」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另公訴意旨漏未審酌被告有翻牆入內行竊，尚具「踰越牆垣」之情事，稍有未洽，惟此僅涉及加重要件認定有誤，不生變更起訴法條之問題。

㈡被告前因①施用第一、二級毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第392 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；②加重竊盜等案件，經原審法院以99年度審易字第403 號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；③施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度壢簡字第1082號判決判處有期徒刑5 月確定；

④施用第一、二級毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第2294號判決分別判處有期徒刑10月、10月、6 月、6 月，應執行有期徒刑2 年確定；⑤施用第一、二級毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第2255號判決分別判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定；⑥竊盜案件，經原審法院以100 年度易字第1028號判決判處有期徒刑5 月，上訴後，經原審法院以101 年度上易字第174 號判決上訴駁回確定。上開①至③所示之各罪刑，嗣經原審法院以100 年度聲字第1276號裁定應合併執行有期徒刑2 年6 月確定（下稱「應執行刑A 」）；④至⑥所示之各罪刑，則經原審法院以101 年度聲字第1255號裁定應合併執行有期徒刑3 年6 月確定（下稱「應執行刑B 」）。自99年7 月25日起入監執行「應執行刑A 」，執行指揮書執行完畢日期為102 年1 月24日（於本案構成累犯），旋自翌（25）日起接續執行「應執行刑B 」，並於103 年11月26日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，迄105 年6 月26日方縮刑期滿，惟嗣假釋遭撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑1 年7 月」，有本院被告前案紀錄表在卷可按，而接續執行之各罪，在執行上原各具獨立性，此觀諸行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，…」之規定甚明，從而雖經合併計算已執行期間始假釋出監，惟其假釋生效日103 年11月26日既已在「應執行刑A 」執行指揮書原定執行完畢日期102 年1 月24日之後，則「應執行刑A 」自已執行完畢，不因為謀受刑人利益及辦理假釋之便宜所採接續執行之各罪應合併計算已執行期間之權便措施，遂使執行上原各具獨立性並業已執行完畢之刑再度「復生」，此際應認僅係「應執行刑B 」之罪刑經假釋暨嗣遭撤銷假釋致猶未執畢而已（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照），準此，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：為落實刑法沒收新制澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，本件被告對扣案之犯罪所得監視器主機1 台、監視器鏡頭分機3 台及數據機1 台，該等犯罪所得亦未發還被害人明鴻公司，應依刑法第38條之1 第1 項規定諭知沒收，乃原判決引用雖為犯罪所得之物，但事主仍得依法請求返還，其所有權並不屬於被告，自不得遽予沒收之相關判例見解，未依法宣告沒收，然上揭相關法律見解，業據最高法院於106年5 月23日106 年度第6 次刑事庭會議決議以：法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用，原判決加以引用，容有未洽。被告上訴指摘原判決量刑過重，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告犯罪動機及目的皆僅意在牟得非分之財物供己享用，非因饑寒交迫、窮苦潦倒，復且體殘或智缺、精障致乏謀生能力而謀生無著，無奈之餘始萌盜意，不具任何值憫可宥之處，再渠等共同行竊所攜持之「兇器」為坊間慣見之斜嘴鉗、扳手及T 字起子等此類尋常工具，危險性及威嚇、震撼性咸低於刀、劍、斧、匕首、槍枝等實質「兇器」，自難與之相提併論而等同視之，抑且，猶僅供行竊用，並無事證可憑認兼具於遇事臨狀時擬持供脫免逮捕、防護贓物等欲逞凶、威迫或加害他人之念，此舉之危險性及侵益程度亦相對較輕，惟被告前已曾屢因竊盜案件悉經判處罪刑確定（前曾因普通竊盜案件，經判處有期徒刑8 月確定），或已執行完畢，或受刑之部分執行並蒙獲假釋之寬典後復遭撤銷假釋，現正因此在法務部矯正署桃園監獄執行中，此有本院被告前案紀錄表為據，詎尚不省惕、收斂，竟更復萌貪圖非分財物之故態而再犯本件竊盜罪，惡性頗重，自應秉其一再觸犯之情從嚴懲處，期收矯治之效俾杜覆蹈，末念其事後坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

四、沒收

㈠按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法第38條第2 項定有明文。被告與「小蔡」共同行竊時，「小蔡」持用之斜嘴鉗4 支、扳手3 支及T 字起子2 支係屬共同正犯「小蔡」所有乙節，業據被告張文龍於原審及本院審理中供明，是基於「共同正犯連帶責任原則」，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，併予宣告沒收。又上揭各物既經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依刑法第38條第4 項贅知「追徵其價額」之必要。

㈡按為落實刑法沒收新制澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，刑法第38條之1 第1 項前段所謂犯罪所得屬於犯罪行為人，當指犯罪行為人對犯罪所得有事實上之支配、處分權。本件被告對扣案之犯罪所得監視器主機1 台、監視器鏡頭分機3 台及數據機1 台，其於竊得當時已具事實上支配權，且該等犯罪所得亦未發還被害人明鴻公司，應依刑法第38條之1 第1 項規定諭知沒收。至變電箱銅片1 組並已發還被害人謝季昀，於法自不得諭知沒收據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第2 款、第3款、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭千瑄偵查起訴，由檢察官慶啟人在本審到庭實行公訴。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條：（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。