臺灣高等法院106年度上訴字第1096號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1096號

上訴人

即被告

莊瑞鴻

選任辯護人

葉文政律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第890 號，中華民國106 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第7053號、105 年度毒偵字第1794號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）少年法庭以94年度少調字第1083號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院少年法庭於94年11月30日為不付審理裁定確定。又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100 年度簡字第232 號判決判處有期徒刑三月確定，於100 年7 月18日易科罰金執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以101 年度簡字第1316號、101 年度簡字第6219號刑事簡易判決判處有期徒刑四月、五月確定，二案件應執行有期徒刑七月確定，於102 年5 月1 日縮刑期滿執行完畢。

二、乙○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈分係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有。竟未經許可基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及之子彈之犯意，於104 年年底某日，在不詳處所，向真實姓名年籍不詳綽號「志哥」之成年男子，以新臺幣（下同）57萬元之價格，購入具有殺傷力由仿KRISS VECTOR廠衝鋒槍外型製造槍枝換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成之改造衝鋒槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣2個）、具有殺傷力仿半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣1 個）、具有殺傷力仿BERETTA 廠半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣2 個）、具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈85顆、具有殺傷力之非制式子彈3 顆（另有不具殺傷力之非制式子彈11顆），並於105 年1 月間至105 年2 月22日止，將上揭槍彈置放在新北市○○區○○路000 號8 樓之租屋處內，而未經許可持有之。

三、乙○○明知大麻、甲基安非他命（Methamphetamine ）、4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA ）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，而硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）、愷他命（Ketamine）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（3,4-methylendioxy-N-ethylcathinone、Ethylone）、2-( 3-甲氧基苯基)-2- 乙胺環己酮（Methoxetamine 、2-（3-methoxyphenyl)-2- （ethylamino) cyclohexanone 、MXE ）均係同條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，未經許可不得持有及施用。竟分別為下列犯行：

㈠基於持有第二級毒品及第三級毒品均純質淨重二十公克以上之犯意，於105 年1 月初某日，在新北市板橋區某處，向蔡昌豫以約21萬元之價格購入如附表二編號1 至3 所示之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮（毒品之成分及純質淨重均詳如附表二編號1 至3 所示）欲供己施用，自斯時起持有之，並基於施用第二級毒品之犯意，於105 年2 月24日晚間9 時許，在新北市○○區○○路000號8 樓居處內，自前述購入之第二級毒品甲基安非他命中取出些許，放置於玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品一次。

㈡又基於持有第二級毒品之犯意及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於105 年1 月間某日，在新北市林口區某處，向范姜峻邦以約5 萬元之價格購入如附表二編號4 至11所示之第二級毒品及第三級毒品而持有之（毒品之成分及純質淨重均詳如附表二編號4 至11所示；其中如附表二編號8 所示之物，起訴書誤載為MDMA4 .6公克）。

㈢又基於持有第二級毒品之犯意，於105 年2 月23日，在臺中某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「小凱」之成年男子，以1000元之價格購入如附表二編號12所示之大麻2 包而持有之。

四、嗣於105 年2 月24日23時30分許，在新北市○○區○○路000 號1 樓，乙○○因另案遭通緝而為警逮捕，逮捕過程中警方詢問乙○○其住居所內是否藏有槍毒，乙○○坦承其住居所內藏有槍毒，並願意帶同警方前往新北市○○區○○路000 號8 樓住處將槍毒交警方，經警在上址執行搜索，由乙○○自動交出如附表一所示槍、彈及附表二及附表三所示之物，而接受裁判。

五、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠犯罪事實欄二之部分：此部分犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案槍彈照片1 幀在卷可稽（見7053號偵卷第25至30、53頁），復有如附表一編號1 至6 所示之槍彈扣案可資佐證。而此部分查獲如附表一編號1 至6 所示之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑定結果為：㈠送鑑衝鋒槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造衝鋒槍，由仿KRISS VECTOR廠衝鋒槍外型製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm 制式子彈，認具殺傷力。㈡送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈢送鑑手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管並加裝射擊輔助套件而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈣送鑑子彈99顆：⑴44顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣15顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑵30顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣10顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑶10顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑷1 顆，認係口徑9m m制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；⑸14顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，逐顆試射：3 顆，均可擊發，認具殺傷力; 8 顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；3顆，均無法擊發，認不具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局105 年5 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105 年10月13日刑鑑字第0000000000號函在卷可證（見7053號偵卷第161 至166 頁，原審卷第45頁）。堪認扣案如附表一編號1至3 所示之槍枝、附表一編號4 所示之制式子彈85顆、附表一編號5 所示之非制式子彈3 顆，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱之槍砲、彈藥且均具有殺傷力，是被告之自白核與事實相符。

㈡犯罪事實欄三之部分：此部分犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片33幀在卷可佐（見7053號偵卷第25、26至30、53至69頁），復有如附表二編號1 至12、附表三編號1 至2 所示之扣案物扣案可資佐證。再者，如附表二編號1 所示之毒品23包，經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重87.554公克，純度99.9% ，純質總淨重87.4664 公克，鑑定時共取樣0.4781公克用罄，驗餘淨重87.0759 公克）；而扣案如附表二編號8 至11所示之毒品，經鑑定結果：㈠扣案如附表二編號8 所示之粉紅色圓形錠劑11顆，確含有第二級毒品4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA ）、第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）成分（驗前總淨重3.4290公克，取樣0.0517公克，驗餘總淨重3.3773公克）。㈡扣案如附表二編號9 所示之橘色橢圓形錠劑2顆，確含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）成分（驗前總淨重1.3220公克，取樣0.0661公克，驗餘總淨重1.2559公克）。㈢扣案之如附表二編號10所示之粉紅色橢圓形錠劑1 顆，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.4670公克，取樣0.0467公克，驗餘淨重0.4203公克）。㈣扣案之如附表二編號11所示之橘紅色橢圓形錠劑1 顆，確含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）成分（驗前淨重0.6370公克，取樣0.0562公克，驗餘淨重0.5808公克）等情，分別有交通部民用航空局航空醫務中心105 年5 月23日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、105 年5 月23日航藥鑑字第1055425Q號毒品鑑定書、105 年5 月3 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足憑（見7053號偵卷第169 至174 頁）。又附表二編號2 至7 所示之物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果如下：㈠附表二編號2 所示之毒品5 包（即鑑定證物編號2 、3 、7 、8 及10），含第三級毒品愷他命成分，驗前總淨重147.14公克，驗前總純質淨重142.90公克，鑑定時取樣0.34公克用罄，驗餘總淨重146.80公克。㈡附表二編號3所示之毒品1 包（即鑑定證物編號5 ），含第三級毒品氯甲基卡西酮成分（Chloromethcathinone 、CMC ），驗前淨重69.98 公克，驗前純質淨重66.48 公克，鑑定時取樣0.14公克用罄，驗餘淨重69.84 公克。㈢附表二編號4 所示之毒品3 包（即鑑定證物編號A 、B ），含第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ）成分，驗前總淨重212.91公克，驗前純質總淨重6.38公克，鑑定時共取樣0.32公克用罄，驗餘總淨重212.59公克。㈣附表二編號5 所示之毒品1 包（即鑑定證物編號C ），含有第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ）、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone 、Ethylone）等成分，驗前淨重2.73公克，驗前所含硝甲西泮純質淨重2.62公克，3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮則屬微量而無法估算純質淨重，鑑定時共取樣0.11公克用罄，驗餘淨重2.62公克。㈤附表二編號6 所示之毒品1 包（即鑑定證物編號D ），含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone 、Ethylone）、2-( 3-甲氧基苯基) -2- 乙胺環己酮（Methoxetamine 、2-（3-methoxyphenyl) -2-（ethylamino) cyclohexanone 、MXE ）等成分，驗前淨重7.89公克，驗前所含3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮純質淨重6.54公克，2-( 3-甲氧基苯基) -2- 乙胺環己酮則屬微量而無法估算純質淨重，鑑定時取樣0.17公克用罄，驗餘淨重7.72公克。㈥附表二編號7 所示之毒品46包（即鑑定證物編號E1至E46 ），含有第三級毒品含氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ）等成分，驗前總淨重386.47公克，驗前所含氯甲基卡西酮純質淨重7.72公克，硝甲西泮則屬微量而無法估算純質淨重，鑑定時取樣1.05公克用罄，驗餘總淨重385.42公克等情，亦有該局105 年3 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可憑（見7053號偵卷第151 至154 頁）。再扣案之如附表二編號12所示之毒品2 包，確含有第二級毒品大麻成份，合計淨重1.44公克，驗餘淨重1.38公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年3 月18日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可參（見7053號偵卷第101 頁）。而被告於105 年2 月25日上午11時17分許至11時41分許間，為警查獲後採集尿液檢體（尿液檢體編號：Q0000000）送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液代碼表、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年3 月15日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見1794號偵卷第15、29頁），是被告之自白核與事實相符。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，係指將物置於自己實力支配之下。是該條例所定未經許可持有罪，祇須未經主管機關許可，且無正當理由，而將槍、彈置於自己實力支配之下，罪即成立。亦即行為人主觀上明知未經主管機關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，即克當之。至於其持有時間之長短、久暫，或槍、彈屬何人所有，皆非所問。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決意旨參照）。次按同時持有手槍、子彈，係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，應依想像競合犯從較重之該條例第8 條第4 項之未經許可持有手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例、81年台上字第1418號判決意旨參照）。再按甲基安非他命〔Methamphetamine ；毒品危害防制條例附表二編號89〕、大麻〔Cannabis、Marijuana、Marihuana ；同條例附表二編號24〕、4-甲氧基安非他命〔4-Methoxyamphetamine、PMA ；同條例附表二編號141 〕均係同條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，而愷他命（Ketamine；同條例附表三編號19）、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮〔3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone 、Ethylone；同條例附表三編號43〕、硝甲西泮（硝甲氮平）〔Nimetazepam ；同條例附表三編號23〕、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ；同條例附表三編號45〕、2-( 3- 甲氧基苯基) -2- 乙胺環己酮〔Methoxetamine 、2-( 3-methoxypheny l) -2- ( ethylamino) cyclohexa-none 、MXE ；同條例附表三編號44〕均係同條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品。

㈡核被告犯罪事實二部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；犯罪事實三之㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪；犯罪事實三之㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪；犯罪事實三之㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。公訴意旨將被告所持有犯罪事實三之㈡部分所示之毒品粉紅色圓形錠劑11顆誤載為MDMA4 .6公克，容有不合，檢察官已更正為粉紅色圓形錠劑11顆（見原審卷第153 頁之檢察官補充理由書）。

㈢被告犯罪事實二部分前後有數次取得行為，該於同一取得犯意內之數行為，係於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，且依被告乙○○取得槍彈之內容以觀，其主觀上有在各階段中取得而完成購買之意思，應認各個舉動不過為犯罪行為之一部份，可視為一購買程序之數個交付階段，不過係行為接續而完成整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以包括之一罪。是被告犯罪事實二部分持有改造槍枝3 枝、子彈88顆之行為，應各僅成立一未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝一罪、未經許可持有子彈一罪。被告同時持有具有殺傷力之改造槍枝3 枝及子彈88顆，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈二罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

㈣被告犯罪事實三之㈠部分持有純質淨重二十公克以上第二級毒品甲基安非他命後，再取些許施用之低度行為，為持有純質淨重二十公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告犯罪事實三之㈠部分所為同時持有上開第二、三級毒品，係以一行為觸犯上述持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。又被告犯罪事實三之㈡部分所為同時持有上開第二、三級毒品，係以一行為觸犯上述持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。

㈤被告有犯罪事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈥刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要（最高法院75年台上字第1634號、63年台上字第1101號判例參照）。被告固因毒品、殺人未遂、妨害兵役等案件遭通緝而為警逮捕，惟於逮捕過程中警方詢問被告其住居所內是否藏有槍毒，被告即向警員坦承其住居所內藏有槍毒，並願意帶同警方前往其住居所將槍毒交給警方，被告完全配合主動將槍彈交給警方等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊105 年10月25日新北警刑四字第0000000000號函說明二略以：「本大隊偵四隊員警接獲線報綽號「阿忠」之男子持有槍毒且通緝中，經查出「阿忠」之身分為乙○○及其住居所後，於105 年2 月24日在其住居所社區1 樓（新北市○○區○○路000 號8 樓）將犯嫌乙○○捕到案，逮捕過程詢問其住居所內是否藏有槍毒，莊嫌即坦承其住居所內藏有槍毒，並願意帶同警方前往其住居所將槍毒交給警方，查緝過程莊嫌完全配合，態度良好，且主動將其槍毒來源供出。」可證（見原審卷第57頁），並經逮捕被告之警員甲○○於本院審理時證述屬實（見本院卷第157 至158 頁）足見警方於逮捕被告時，僅主觀上對被告是否持有槍彈或毒品發生懷疑，在客觀上尚無確切證據得為合理之懷疑，自難遽認警方於逮捕時已確知被告持有具殺傷力之槍彈及毒品之犯罪事實。是被告於犯罪未被發覺前，於警方坦承非法持有槍彈及毒品，並配合警方主動將槍毒交給警方，而接受裁判，符合自首要件，依刑法第62條自首之規定減輕其刑。

㈦被告另辯稱：其有供出上開槍彈之來源係綽號「新竹」即「志哥」之人，應可依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑云云。惟按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項定有明文。該規定旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院104 年度台上字第1597號、103 年度台上字第1116、1090、955 號等判決意旨參照）。被告為警查獲後，固於偵審時自白持有改造槍枝及子彈之犯行，並供出槍彈來源為綽號「新竹」即「志哥」之人，然經原審向新北市政府警察局刑事警察大隊函詢結果，該大隊函覆：「被告乙○○遭警查獲後，因莊嫌無法提供綽號『新竹』或『志哥』之人之真實身分及交通工具供警方追查，其僅有對方之『微信』帳號，惟目前本大隊尚無法查出『微信』帳號之使用人，故莊嫌多次嘗試以微信聯繫對方，試圖查出對方之身分等訊息，因對方敏感度極高，故仍無法查出上游之相關資料，因此綽號『新竹』或『志哥』之人本大隊目前繼續追查中，目前尚未查緝到案等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊105 年10月25日新北警刑四字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第57頁），則被告所述之槍彈來源「新竹」或「志哥」，既因被告無法提供「新竹」或「志哥」之人之真實身分及交通工具供警方查證，警方亦無法查出「微信」帳號之使用人，。又被告於106 年1 月11日經警借提詢，被告固有供出槍枝上游係於105 年2 月23日以3 萬元匯入中國信託銀行帳戶，但被告無法確定匯款時間及金額，故尚無法因被告之供述查獲「志哥」或「阿志」之男子等情，已據證人即借提警員甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷第162 頁），並有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽。是本案並未因被告之自白及供述而查獲其來源，洵難認有何防止重大危害治安事件之發生，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑規定之適用。

㈧毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104 年度台上字第3381號判決意旨參照）。被告雖於警詢時雖供出其毒品來源係向綽號「小凱」所購買，惟遍查全卷，並無被告向偵查機關供出「小凱」之年籍及偵查機關因而查獲「小凱」販賣毒品予被告之相關證據，新北市政府警察局刑事警察大隊亦函覆原審：「被告乙○○並未告知其毒品上源有綽號『小凱』之人」等語，有新北市政府警察局刑事警察大隊105 年10月25日新北警刑四字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第57頁），故被告雖對其持有毒品來源有所陳述，然並未因而查獲與本案相關之其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，自不能依該規定而減輕其刑。至新北市政府警察局刑事警察大隊雖回覆原審法院：「綽號『昌鈺』之男子蔡昌豫，本大隊於105 年3 月19日將該販毒集團成員蔡昌豫及楊偉宏等人查緝到案，並起獲大量槍毒，全案依涉毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌於105 年3 月19日以新北警刑四字第0000000000、0000000000號刑事案件移送書移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦中；范姜峻邦本大隊於105 年3 月10日查緝到案，並起獲大量毒品，全案依涉毒品危害防制條例罪嫌於105 年3 月10日以新北警刑四字第0000000000號刑事案件移送書移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦中」等語，有新北市政府警察局刑事警察大隊105 年10月25日新北警刑四字第0000000000號函1 份、刑事案件移送書3 份在卷可稽（見原審卷第57、59至63頁），而范姜峻邦因涉犯持有第二級毒品及販賣第三級毒品未遂罪嫌，於105 年6 月26日經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第8602號起訴在案，惟其販賣之對象並非被告乙○○，又蔡昌豫因涉犯持有第二級純質二十公克以上罪嫌而遭判處有期徒刑四年，有本院105 年度上訴字第2079號判決書在卷可稽，依上開判決尚難認為蔡昌豫有提供毒品予被告乙○○之事實，是被告雖於警詢中供稱其持有毒品來源係向「昌鈺」及范姜峻邦所購買，然並未因而查獲與其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，自不能依該規定減輕其刑。

㈨被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈩公訴意旨雖認被告係意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，而於上開時地購入如附表二編號1 至12所示之毒品，未及販出即為警查獲，而認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌云云。惟按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院53年台上字第656 號判例參照）。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101 年度台上字第160 號判決意旨參照）。訊據被告堅決否認其購入上開毒品時有販賣他人之營利意圖，並辯稱：伊係供自己施用之目的而購買如附表二所示之毒品，因大量購入價格較便宜始大量進貨供自己施用等語。經查：1.並無任何證人指證被告有販賣毒品與他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於販入毒品之前後曾有尋找買主之計畫或向他人兜售毒品，或接洽、詢問出售毒品之情事。2.扣案如附表二編號1 至12所示之物雖係被告所有，惟其用途不限於販賣毒品所用，自不足以證明被告有販賣毒品之營利意圖。再者，被告為警查獲時所採集之尿液檢體經鑑定結果呈甲基安非他命及愷他命陽性反應，有新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液代碼表、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年3 月15日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見1794號毒偵卷第15、29頁）；然上開尿液檢驗報告固僅得徵被告於查獲前僅有施用第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，惟尿液中檢出其他毒品反應，本有一定之時間限制，且視行為人施用其他毒品量之多寡而定，是於尿液中未檢出其他毒品反應，並非當然指行為人未施用其他毒品，有無施用其他毒品，仍需參酌其他證據加以判斷，自不得以被告前開尿液未有其他毒品陽性反應，即遽認被告就本案毒品並無施用之意圖。3.持有毒品之原因眾多，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，原因不一而足，倘無確切事證，不能僅以單純持有毒品行為，率行臆測或逕論行為人主觀上有販賣獲利之犯意，且毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒者歷次購買之毒品數量，恐因買賣雙方資力、交情好壞、賣方可提供數量、當時市場行情及查緝嚴格與否之不同，而產生重大差異，本無一定規則或定律，準此，購入毒品之數量與購毒者主觀上有無營利意圖，無從等量齊觀，或逕行論斷被告單次大量購毒，主觀上即有營利意圖，且本案由被告歷次供詞及上開各情以觀，縱使本件被告是否有相當資力，但仍無法排除被告主觀上係貪圖大量購買、價錢較便宜，方大量購入之可能性。

4.至警方查獲被告時，雖一併扣得電子磅秤4 台、分裝袋1袋等物，惟被告既否認有販賣毒品之營利意圖及行為，且衡諸一般社會經驗及常情，此等物品亦屬施用毒品者，購入或其後施用時秤量，或分裝毒品，方便攜帶外出施用之物，且通常購入分裝袋多係1 批，鮮少有店家單賣零售等情，自無由此等扣案物，推論被告有販賣之主觀意圖。5.毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，依各種交易情節分析，有自毒品製造者直接購入之大盤者，有自國外走私偷渡之運輸者，有意圖販賣而購入之中、小盤者，有為人代購之居間仲介者，有交易小盤間彼此調貨者，有意圖施用而購入者，亦有單純受贈而無償取得者，未可一概而論。施用毒品者為供自己施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非違反生活經驗法則。是購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他積極證據以定之。本案被告辯稱其一次購入較大數量毒品係為供己施用等語，雖非可採而啟人疑竇，然終非全然無據；本案檢警並未查獲有其他足以表徵被告主觀意念之積極證據（例如：依法對被告實施通訊監察、查獲毒品上游、或傳訊目擊證人，查明被告與上游交易時之接洽過程、價格，以佐證被告與上游購買時之主觀犯意；或分析被告持用電話之通聯紀錄，傳訊各相關證人，查明被告於遭查獲前後，有無販賣、轉讓毒品之行為；甚或對被告跟監埋伏，在其交易毒品時人贓俱獲等偵查作為），據以嚴格證明被告確實係因意圖販賣而購入持有扣案毒品，自難僅憑被告購入毒品之數量較大，遽論被告即係以意圖販賣而購入持有扣案毒品甚明。6.復按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院92年台上字第1841號判決意旨參照）。本案依檢察官起訴之事實，係指被告意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，而販入毒品，未及販出即為警查獲，而依毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌，提起公訴。本院經審理結果，認被告僅構成毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。則被告無販賣之意圖部分，為犯罪事實之一部減縮，依上開說明，自無庸另為無罪之諭知，亦不生變更起訴法條問題。

三、沒收說明：

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日起施行，又依原毒品危害防制條例第18條規定之沒收對象為「不問屬於犯人與否」，較諸刑法沒收專章之範圍大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之。」使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。換言之，關於查獲之第二級毒品，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。

㈢扣案如附表二編號1 、8 、10、12備註欄所示之第二級毒品（含附表二編號8 所示混同之第三級毒品），連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。扣案如附表二編號2 至7 、9 、11備註欄所示之第三級毒品，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至因鑑驗用罄毒品部分，既已滅失，則不予宣告沒收銷燬。

㈣扣案如附表一編號1 至4 所示之物，均屬違禁物，依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

㈤扣案如附表三編號1 至2 所示之殘渣袋8 只及吸食器1 組，均為被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第48頁反面），依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。

㈥原具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈29顆、非制式子彈3 顆（即附表一編號4 至5 業經鑑驗試射部分），業經鑑驗試射擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已滅失其原有子彈之結構及效能，均不具有殺傷力；而附表一編號6 所示之非制式子彈11顆，鑑定時認不具殺傷力，非屬違禁物；附表三編號9 至10所示之物，經鑑定認未檢出毒品成分，而其餘附表三編號3 至8 所示之物品，被告供稱與本案犯罪事實無關，並無積極證據足認該等扣案物品係被告犯罪所用之物，且非違禁物，自均不予宣告沒收。

四、原判決撤銷及改判之理由：原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於犯罪未發覺前主動供述持有上述槍彈及毒品之犯罪事實而接受裁判，符合自首要件，原審未依刑法第62條自首規定酌量減輕其刑，容有不合。被告指摘及此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告漠視法令禁制，非法持有為數可觀之槍枝、子彈、第二級毒品純質淨重二十公克以上及第三級毒品純質淨重二十公克以上，嚴重威脅人身安全及社會治安，並助長毒品流通氾濫，極易滋生其他犯罪，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況及犯罪動機、手段，與犯罪後自首犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分及罰金刑部分，各諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，及就有期徒刑得易科罰金部分及不得易科罰金部分，分別定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、刑法第55條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、刑法第38條第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。