臺灣新北地方法院105年度訴字第890號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第890號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

莊瑞鴻

選任辯護人

葉文政律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7053號、105年度毒偵字第1794號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國94年間因施用毒品案件，經本院少年法庭以94年度少調字第1083號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本院少年法庭於94年11月30日為不付審理裁定確定 ；於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年9月間，又因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第232號判決判處有期徒刑3月確定，於100年7月18日易科罰金執行完畢；再於101年間因施用毒品案件，經本院分別以101年度簡字第 1316號、101年度簡字第6219號刑事簡易判決判處有期徒刑4月、5月確定，上開2案件嗣經本院以101年度聲字第5583號裁定應執行有期徒刑7月確定，於102年5月1日縮刑期滿執行完畢在案。

二、甲○○知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈分係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、持有具有殺傷力之子彈之犯意，於104 年年底某日，在不詳處所，向真實姓名年籍不詳、綽號「志哥」之成年男子，以新臺幣（下同）57萬元之價格，購入具有殺傷力由仿KRISS VECTOR廠衝鋒槍外型製造槍枝換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成之改造衝鋒槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣 2個）、具有殺傷力仿半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣 1個）、具有殺傷力仿BERETTA 廠半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣 2個）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈85顆、具有殺傷力之非制式子彈3顆（另有不具殺傷力之非制式子彈11顆），並於105年1月間至同年2月22日止，接續取得上開槍彈後，將上揭槍彈置放在其位於新北市○○區○○路000號8樓租屋處內，而未經許可持有之。

三、甲○○知悉大麻、甲基安非他命（Methamphetamine ）、4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA ）均係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，而硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam，俗稱一粒眠 ）、愷他命（Ketamine）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylendioxy-N-e thylcathinone、Ethylone）、2-(3- 甲氧基苯基)-2-乙胺環己酮（Methoxetamine、2-（3-methoxyphenyl)-2-（ethylamino)cyclohexanone、MXE）均係同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可不得擅自持有及施用，竟分別為下列犯行：

(一)甲○○基於持有第二級毒品及第三級毒品均純質淨重二十公克以上之犯意，於105年1月初某日，在新北市板橋區某處，向蔡昌豫以約21萬元之價格購入如附表二編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮（毒品之成分及純質淨重均詳如附表二編號1至3所示）欲供己施用，自斯時起持有之，並基於施用第二級毒品之犯意，於105年 2月24日晚間9時許，在新北市○○區○○路000號8樓居處內，自前述購入之第二級毒品甲基安非他命中取出些許，放置於玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品1次。

(二)甲○○復基於持有第二級毒品之犯意及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於105年1月間某日，在新北市林口區某處，向范姜峻邦以約5萬元之價格購入如附表二編號4至11所示之第二級毒品及第三級毒品而持有之（毒品之成分及純質淨重均詳如附表二編號 4至11所示；其中如附表二編號8所示之物，起訴書誤載為MDMA4.6公克，業經檢察官補充正更正）。

(三)甲○○另基於持有第二級毒品之犯意，於105年2月23日，在臺中某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「小凱」之成年男子，以1,000元之價格購入如附表二編號12所示之大麻2包而持有之。

四、嗣於105年2月24日晚間11時30分許，在新北市○○區○○路000號1樓，甲○○因另案遭通緝而為警逮捕時，因警方前業經由檢舉情資，合理可疑甲○○持有具有殺傷力之槍、彈，乃於徵得甲○○同意後，至甲○○上址居處搜索，並扣得上開如附表一所示槍、彈及附表二及附表三所示之物，而查悉上情。

五、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七、第二百零二條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。」，刑事訴訟法第198 條、第208條有明文規定。依刑事訴訟法第 198條、第208條等規定觀之，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均由法院或檢察官選任、囑託。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上之急迫及必要性，由該管檢察長對於轄區內之案件，事前概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察作為辦理之依據，此與由檢察官選任或囑託為鑑定，並無不同。本件既係警察局依檢察官之事先概括授權，委請內政部警政署刑事警察局鑑定扣案槍、彈，自合於上揭規定，且被告及辯護人對於本件內政部警政署刑事警察局出具之鑑定書並不爭執證據能力，故上開文書應有證據能力。

二、另卷附之內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書所示鑑定結果及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告所示檢驗結果，性質上雖均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之尿液、毒品等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告乃係刑事訴訟法第 206條所定之鑑定人書面報告，依同法第159條第1項及第208條第1項準用第206條第1項之規定，屬傳聞證據法則之例外，當有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前未就本案以下所引之供述證據聲明異議（參見本院卷第49頁正反面、本院卷第159頁反面 ），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪所憑證據及理由

(一)犯罪事實欄二之部分：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案槍彈照片 1幀在卷可佐（參見 105年度偵字第7053號卷第25頁、第26至30頁、第53頁），復有如附表一編號1至6所示之槍彈扣案可資佐證。而此部分查獲如附表一編號1至6所示之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑定結果為：(一)送鑑衝鋒槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造衝鋒槍，由仿KRISS VECTOR廠衝鋒槍外型製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發口徑 9mm制式子彈，認具殺傷力。(二)送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號 ），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（三）送鑑手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號 ），認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管並加裝射擊輔助套件而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（四）送鑑子彈99顆：（1）44顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣15顆試射，均可擊發，認具殺傷力；（2）30 顆，認均係口徑 9mm制式子彈，採樣10顆試射，均可擊發，認具殺傷力；（3）10顆，認均係口徑 9mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；（4）1顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力 ；（5）14顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，逐顆試射：3顆，均可擊發，認具殺傷力; 8顆，雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力； 3顆，均無法擊發，認不具殺傷力。有內政部警政署刑事警察局105年5月13日刑鑑字第1050019446號鑑定書、105年10月13日刑鑑字第1050092660號函在卷可證（參見 105年度偵字第7053號卷第161至166頁、本院卷第45頁）。足認扣案如附表一編號 1至3所示之槍枝、附表一編號4所示之制式子彈85顆、附表一編號5所示之非制式子彈3顆，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款、第2款所稱之槍砲、彈藥且均具有殺傷力。是被告此部分之任意性自白與事實相符，堪予採信。

(二)犯罪事實欄三之部分：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片33幀在卷可佐（參見 105年度偵字第7053號卷第25頁、第26至30頁、第53至69頁），復有如附表二編號 1至12、附表三編號1至2所示之扣案物扣案可資佐證。再者，如附表二編號 1所示之毒品23包，經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重87.554公克，純度99.9%，純質總淨重87.4664公克，鑑定時共取樣0.4781公克用罄，驗餘淨重 87.0759公克）；而扣案如附表二編號 8至11所示之毒品，經鑑定結果：（一）扣案如附表二編號 8所示之粉紅色圓形錠劑11顆，確含有第二級毒品4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、PMA）、第三級毒品氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）成分（驗前總淨重 3.4290公克，取樣0.0517公克，驗餘總淨重3.3773公克）。（二）扣案如附表二編號 9所示之橘色橢圓形錠劑 2顆，確含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam ）成分（驗前總淨重1.3220公克，取樣0.0661公克，驗餘總淨重1.2559公克）。（三）扣案之如附表二編號10所示之粉紅色橢圓形錠劑 1顆，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.4670公克，取樣0.0467公克，驗餘淨重0.4203公克）。（四）扣案之如附表二編號11所示之橘紅色橢圓形錠劑1顆，確含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分（驗前淨重0.6370公克，取樣0.0562公克，驗餘淨重0.5808公克）等情，分別有交通部民用航空局航空醫務中心105年5月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、105年5月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、105年5月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷足憑（參見105年度偵字第7053號卷第169至170頁、第171至第172頁、第173至174頁）。又如附表二編號2至7所示之物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果如下：(一)如附表二編號2所示之毒品5包（即鑑定證物編號2、3、7、8及10），含第三級毒品愷他命成分，驗前總淨重147.14公克，驗前總純質淨重142.90公克，鑑定時取樣0.34公克用罄，驗餘總淨重146.80公克。(二)如附表二編號 3所示之毒品1包（即鑑定證物編號5），含第三級毒品氯甲基卡西酮成分（Chloromethcathinone、CMC），驗前淨重 69.98公克，驗前純質淨重66.48公克，鑑定時取樣0.14公克用罄，驗餘淨重69.84公克。(三)如附表二編號 4所示之毒品 3包（即鑑定證物編號A、B），含第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）成分，驗前總淨重212.91 公克，驗前純質總淨重6.38公克，鑑定時共取樣0.32公克用罄，驗餘總淨重212.59公克。(四)如附表二編號 5所示之毒品1包（即鑑定證物編號C），含有第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methyle nedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone ）等成分，驗前淨重2.73公克，驗前所含硝甲西泮純質淨重2.62公克，3,4-亞甲基雙氧-N -乙基卡西酮則屬微量而無法估算純質淨重，鑑定時共取樣0.11公克用罄，驗餘淨重2.62公克。(五)如附表二編號6所示之毒品1包（即鑑定證物編號 D），含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone ）、2-(3-甲氧基苯基)-2-乙胺環己酮（Methoxetamine、2-（3-methoxyphenyl )-2-（ethylamino)cyclohexanone、MXE）等成分，驗前淨重 7.89公克，驗前所含3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮純質淨重 6.54公克，2-(3-甲氧基苯基)-2-乙胺環己酮則屬微量而無法估算純質淨重，鑑定時取樣0.17公克用罄，驗餘淨重7.72公克。(六)如附表二編號 7所示之毒品46包（即鑑定證物編號E1至E46 ），含有第三級毒品含氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Ni metazepam）等成分，驗前總淨重386.47公克，驗前所含氯甲基卡西酮純質淨重7.72公克，硝甲西泮則屬微量而無法估算純質淨重，鑑定時取樣1.05公克用罄，驗餘總淨重385.42公克等情，亦有該局105年 3月21日刑鑑字第1050018517號鑑定書1份附卷可憑（參見105年度偵字第7053 號卷第151至154頁）。再扣案之如附表二編號12所示之毒品2包，確含有第二級毒品大麻成份，合計淨重1.44公克，驗餘淨重1.38公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105年3月18日調科壹字第10523005480號鑑定書在卷可參（參見105年度偵字第70 53號卷第101頁）。而被告於105年2月25日上午11時17分許至11時41分許間，為警查獲後採集尿液檢體（尿液檢體編號：Q0000000）送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液代碼表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年3月15日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（參見105年度毒偵字第1794號卷第15頁、第29頁），是被告此部分任意性自白與事實相符，堪予採信。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，係指將物置於自己實力支配之下。是該條例所定未經許可持有罪，祇須未經主管機關許可，且無正當理由，而將槍、彈置於自己實力支配之下，罪即成立。亦即行為人主觀上明知未經主管機關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，即克當之。至於其持有時間之長短、久暫，或槍、彈屬何人所有，皆非所問。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院 92年 台上字第2121號判決意旨參照）。次按同時持有手槍、子彈，係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12 條第4項之罪，應依想像競合犯從較重之該條例第8條第4項之未經許可持有手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例、81年台上字第1418號判決意旨參照 ）。再按甲基安非他命〔Methamphetamine；毒品危害防制條例附表二編號89 〕、大麻〔Cannabis、Marijuana、Marihuana；同條例附表二編號24 〕、4-甲氧基安非他命〔0-Methoxyamphetamine、PMA；同條例附表二編號141〕均係同條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，而愷他命（Ketamine；同條例附表三編號19 ）、3,4 -亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮〔3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、Ethylone；同條例附表三編號43〕、硝甲西泮（硝甲氮平）〔Nimetazepam；同條例附表三編號23〕、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC；同條例附表三編號45〕、2-( 3-甲氧基苯基)-2-乙胺環己酮〔Methoxetamine、2-(3-methoxyphenyl)-2- (ethylamino)cyclohexanone、MXE；同條例附表三編號44〕均係同條例第2條第2項第 3款規定之第三級毒品。又毒品危害防制條例第2條第2項規定，係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性，將毒品分為四級，而不同品項之同級毒品，其對法益之危害性則屬相同。因此判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。

(二)核被告如犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪；如犯罪事實欄三（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及毒品危害防制條例第11條第 5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪；如犯罪事實欄三（二）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 2項之持有第二級毒品罪及毒品危害防制條例第11 條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪；如犯罪事實欄三（三）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 2項之持有第二級毒品罪。公訴意旨將被告所持有如犯罪事實欄三(二)所示之毒品粉紅色圓形錠劑11顆誤載為MDMA 4.6公克云云，容有未洽，應予更正，公訴檢察官亦同更正為粉紅色圓形錠劑11顆（參見本院卷第153頁之檢察官補充理由書 ），附此敘明。被告甲○○於如犯罪事實欄二雖前後有數次取得行為，該於同一取得犯意內之數行為，係於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，且依被告甲○○取得槍彈之內容以觀，其主觀上有在各階段中取得而完成購買之意思，應認各個舉動不過為犯罪行為之一部份，可視為一購買程序之數個交付階段，不過係行為接續而完成整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯。又本件被告如犯罪事實欄二所示持有改造槍枝 3枝、子彈88顆之行為，應各僅成立一未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪。再被告如犯罪事實欄二所為同時持有如附表一編號1至5所示具有殺傷力之改造槍枝3 枝及子彈88顆，均係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。被告如犯罪事實欄三(一)持有純質淨重二十公克以上第二級毒品甲基安非他命後，再取些許施用之低度行為，為持有純質淨重二十公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告如犯罪事實欄三(一)所為同時持有上開第二、三級毒品，係以一行為觸犯上述持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。至被告如犯罪事實欄三(二)所為同時持有上開第二、三級毒品，係以一行為觸犯上述持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯，應從一重之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及持有第二級毒品罪，乃犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有犯罪事實欄一所載之犯罪前科及受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，均為累犯，均應依法加重其刑。

(三)被告及辯護人固辯稱，本案槍枝係被告主動向警方交付，故應依自首規定減輕其刑云云。惟按自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首；而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院 104年度台上字第3558、3444、1217號等判決意旨參照）。查本案係新北市政府警察局刑事警察大隊員警接獲線報綽號「阿忠」之男子持有槍毒且通緝中，經查出「阿忠」之身分為甲○○及其住居所後，於105年2月24日在其住居所社區 1樓將被告甲○○逮捕到案，逮捕過程詢問其住居所內是否藏有槍毒，被告即坦承其住居所內藏有槍毒，並願意帶同警方前往其住居所將槍毒交給警方，查緝過程被告完全配合，態度良好，且主動將其槍毒來源供出等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊 105年10月25日新北警刑四字第1053401059號函在卷可稽（參見本院卷第57頁），足認員警既已掌握被告持有槍彈之情資，顯然對於被告犯罪已然發覺，縱被告於警方前往搜索時主動配合，告知槍彈確實藏放地點，仍應僅屬自白犯行，並無在有偵查權之人知悉其持有上開槍彈犯行前自首之情事，其不符自首要件至明。被告及辯護人辯稱本案查獲經過符合自首要件，得減輕其刑云云，尚不可採。

(四)被告另辯稱：其有供出上開槍彈之來源係綽號「新竹」即「志哥」之人，應可依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項減輕或免除其刑云云。惟按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項定有明文。該規定旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院104年度台上字第1597號、103年度台上字第1116、1090、955號等判決意旨參照 ）。查被告為警查獲後，固於偵審時自白持有改造槍枝及子彈之犯行，並供出槍彈來源為綽號「新竹」即「志哥」之人，然經本院向新北市政府警察局刑事警察大隊函詢結果，該大隊函覆：「被告甲○○遭警查獲後，因莊嫌無法提供綽號『新竹』或『志哥』之人之真實身分及交通工具供警方追查，其僅有對方之『微信』帳號，惟目前本大隊尚無法查出『微信』帳號之使用人，故莊嫌多次嘗試以微信聯繫對方，試圖查出對方之身分等訊息，因對方敏感度極高，故仍無法查出上游之相關資料，因此綽號『新竹』或『志哥』之人本大隊目前繼續追查中，目前尚未查緝到案等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊105年10月25日新北警刑四字第1053401059號函在卷可稽（參見本院卷第57頁正反面），則被告所述之槍彈來源「新竹」或「志哥」，既因被告無法提供「新竹」或「志哥」之人之真實身分及交通工具供警方查證，警方亦無法查出「微信」帳號之使用人，且槍彈係在被告持有中而提出經警扣押，並未因被告之自白及供述而查獲相關涉案者，難認有何防止重大危害治安事件之發生，依上開說明，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用。

(五)又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑，最高法院104年度台上字第3381號判決意旨參照。查被告雖於警詢時雖供出其毒品來源係向綽號「小凱」所購買，惟遍查全卷，並無被告向偵查機關供出「小凱」之年籍及偵查機關因而查獲「小凱」販賣毒品予被告之相關證據，新北市政府警察局刑事警察大隊亦函覆本院：「被告甲○○並未告知其毒品上源有綽號『小凱』之人」等語，有新北市政府警察局刑事警察大隊105年10月25日新北警刑四字第1053401059號函在卷可稽（參見本院卷第57頁正反面），故被告雖對其持有毒品來源有所陳述，然並未因而查獲與本案相關之其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第 1項之規定不符，自不能依該規定而減輕其刑。至新北市政府警察局刑事警察大隊雖回覆本院：「綽號『昌鈺』之男子蔡昌豫，本大隊於105年3月19日將該販毒集團成員蔡昌豫及楊偉宏等人查緝到案，並起獲大量槍毒，全案依涉毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌於105年3月19日以新北警刑四字第1053363083、0000000000號刑事案件移送書移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦中；范姜峻邦本大隊於105年3月10日查緝到案，並起獲大量毒品，全案依涉毒品危害防制條例罪嫌於105年3月10日以新北警刑四字第1053391793號刑事案件移送書移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦中」等語，有新北市政府警察局刑事警察大隊105年10月25日新北警刑四字第1053401059號函1份、刑事案件移送書3份在卷可稽（參見本院卷第57頁正反面、第59至63頁），而范姜峻邦因涉犯持有第二級毒品及販賣第三級毒品未遂罪嫌，於105年6月26日經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第8602號起訴在案，惟其販賣之對象並非被告甲○○，又蔡昌豫因涉犯持有第二級純質二十公克以上罪嫌而遭判處有期徒刑4年，有臺灣高等法院105年度上訴字第2079號判決書在卷可稽，依上開判決尚難認為蔡昌豫有提供毒品予被告甲○○之事實，是被告雖於警詢中供稱其持有毒品來源係向「昌鈺」及范姜峻邦所購買，然並未因而查獲與本案相關之其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第 1項之規定不符，自不能依該規定而減輕其刑。

(六)公訴意旨雖認被告係意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，而於上開時地購入如附表二編號 1至12所示之毒品，未及販出即為警查獲，而認被告涉犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項、第 3項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌云云。惟按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（參照最高法院53年台上字第656號判例 ）。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（參考最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨）。訊據被告堅決否認其購入上開毒品時有販賣他人之營利意圖，並辯稱：伊係供自己施用之目的而購買如附表二所示之毒品，因大量購入價格較便宜始大量進貨供自己施用等語。經查：

1.查本件無任何證人指證被告有販賣毒品與他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於販入毒品之前後曾有尋找買主之計畫或向他人兜售毒品，或接洽、詢問出售毒品之情事。

2.再扣案如附表二編號1至12所示之物雖係被告所有，惟其用途不限於販賣毒品所用，自不足以證明被告有販賣毒品之營利意圖。再者，被告為警查獲時所採集之尿液檢體經鑑定結果呈甲基安非他命及愷他命陽性反應，有新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液代碼表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年3月15日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（參見105 年度毒偵字第1794號卷第15頁、第29頁）；然上開尿液檢驗報告固僅得徵被告於查獲前僅有施用第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，惟尿液中檢出其他毒品反應，本有一定之時間限制，且視行為人施用其他毒品量之多寡而定，是於尿液中未檢出其他毒品反應，並非當然指行為人未施用其他毒品，有無施用其他毒品，仍需參酌其他證據加以判斷，自不得以被告前開尿液未有其他毒品陽性反應，即遽認被告就本案毒品並無施用之意圖。是被告辯稱其係購入供己施用乙節，並非不可採信。

3.此外，持有毒品之原因眾多，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，原因不一而足，倘無確切事證，不能僅以單純持有毒品行為，率行臆測或逕論行為人主觀上有販賣獲利之犯意，且毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒者歷次購買之毒品數量，恐因買賣雙方資力、交情好壞、賣方可提供數量、當時市場行情及查緝嚴格與否之不同，而產生重大差異，本無一定規則或定律，準此，購入毒品之數量與購毒者主觀上有無營利意圖，無從等量齊觀，或逕行論斷被告單次大量購毒，主觀上即有營利意圖，且本案由被告歷次供詞及上開各情以觀，縱使本件被告是否有相當資力，但仍無法排除被告主觀上係貪圖大量購買、價錢較便宜，方大量購入之可能性。

4.至警方查獲被告時，雖一併扣得電子磅秤4台、分裝袋1袋等物，惟被告既否認有販賣毒品之營利意圖及行為，且衡諸一般社會經驗及常情，此等物品亦屬施用毒品者，購入或其後施用時秤量，或分裝毒品，方便攜帶外出施用之物，且通常購入分裝袋多係 1批，鮮少有店家單賣零售等情，自無由此等扣案物，推論被告有販賣之主觀意圖。

5.綜上，毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，依各種交易情節分析，有自毒品製造者直接購入之大盤者，有自國外走私偷渡之運輸者，有意圖販賣而購入之中、小盤者，有為人代購之居間仲介者，有交易小盤間彼此調貨者，有意圖施用而購入者，亦有單純受贈而無償取得者，未可一概而論。施用毒品者為供自己施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非違反生活經驗法則。是購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他積極證據以定之。本案被告辯稱其一次購入較大數量毒品係為供己施用等語，雖非可採而啟人疑竇，然終非全然無據；本案檢警並未查獲有其他足以表徵被告主觀意念之積極證據（例如：依法對被告實施通訊監察、查獲毒品上游、或傳訊目擊證人，查明被告與上游交易時之接洽過程、價格，以佐證被告與上游購買時之主觀犯意；或分析被告持用電話之通聯紀錄，傳訊各相關證人，查明被告於遭查獲前後，有無販賣、轉讓毒品之行為；甚或對被告跟監埋伏，在其交易毒品時人贓俱獲等偵查作為），據以嚴格證明被告確實係因意圖販賣而購入持有扣案毒品，自難僅憑被告購入毒品之數量較大，遽論被告即係以意圖販賣而購入持有扣案毒品甚明。

6.復按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第 267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於刑事訴訟法第 300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（參考最高法院92年台上字第1841號判決意旨）。本件依檢察官起訴之事實，係指：被告意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，而於上揭時地販入上開毒品，未及販出即為警查獲，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌，提起公訴。本院經審理結果，認被告僅構成毒品危害防制條例第11條第 2項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條例第11條第 5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。則關於被告無販賣之意圖部分，為犯罪事實之一部減縮，依上開說明，自無庸另為無罪之諭知，亦不生變更起訴法條問題。

(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，非法持有為數可觀之槍枝、子彈、第二級毒品純質淨重二十公克以上及第三級毒品純質淨重二十公克以上，法紀觀念薄弱，非但威脅人身安全及社會治安甚鉅，亦助長毒品流通氾濫，極易滋生其他犯罪，殊非可取；兼衡其持有槍枝、子彈、第二級、第三級毒品之數量與期間、所生危害非輕微，犯罪後坦承全部犯行之態度、前有施用毒品犯罪紀錄之素行、國中肄業之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（含沒收），並就有期徒刑得易科罰金部分及罰金刑部分，各諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，及就有期徒刑得易科罰金部分及不得易科罰金部分，分別定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至如犯罪事實欄

二、三(一)部分因不得易科罰金，依刑法第50條第 1項但書規定，爰不與得易科罰金之如犯罪事實欄三(二)、(三)部分併合處罰定應執行之刑，附此敘明。

三、沒收：

(一)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並自105年7月 1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

(二)為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月 1日起施行，又依原毒品危害防制條例第18條規定之沒收對象為「不問屬於犯人與否」，較諸刑法沒收專章之範圍大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月 1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第 1項前段文字為「查獲之第

一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之。」使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第 1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第 1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。換言之，關於查獲之第二級毒品，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒收銷燬之。

(三)扣案如附表二編號1、8、10、12備註欄所示之第二級毒品（含附表二編號 8所示混同之第三級毒品），連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依新修正毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒收銷燬。扣案如附表二編號 2至7、9、11備註欄所示之第三級毒品，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依修正後即現行刑法第38條第 1項規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

(四)又扣案如附表一編號1至4所示之物，均屬違禁物，應依現行刑法第38條第1項規定宣告沒收。

(五)扣案如附表三編號1至2所示之殘渣袋8只及吸食器1組，均為被告所有且係供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（參見本院卷第48頁反面），爰依修正後刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

(六)原具有殺傷力之口徑9mm制式子彈29顆、非制式子彈3顆（即如附表一編號4至5業經鑑驗試射部分），業經鑑驗試射擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已滅失其原有子彈之結構及效能，均不具有殺傷力，而如附表一編號 6所示之非制式子彈11顆，鑑定時認不具殺傷力，均非屬違禁物；如附表三編號 9至10所示之物，經鑑定認未檢出毒品成分，而其餘附表三編號3至8所示之物品，被告陳稱與本件犯罪事實無關，無積極證據足認該等扣案物品係被告供犯本案犯罪所用之物，且非違禁物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第5項、（修正後）第18條第1項前段，（修正後）刑法第2條第 2項、第11條、刑法第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項前段、第51條第5款、（修正後）刑法第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官王涂芝到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。