臺灣高等法院106年度上訴字第1489號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1489號

上訴人

即被告

謝明志

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第2388號，中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第8860號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝明志前於㈠民國87年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月11日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3933號、第4069號、第4071號、第4072號為不起訴處分確定。㈡91年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第3309號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，復經原審法院裁定停止戒治，於92年6 月24日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於92年11月4 日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，該次施用毒品犯行經檢察官提起公訴，並經原審法院以92年度訴字第96號判決判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定。㈢101 年間因施用毒品案件，經原審法院以101 年度訴字第895 號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年6 月，並先後經本院以101 年度上訴字第2224號判決、最高法院以101 年度台上字第5356號判決駁回上訴確定。㈣102 年間因施用毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第1542號判決判處有期徒刑10月確定。㈤103 年間因施用毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第186 號判決判處有期徒刑11月，並經本院以103 年度上訴字第1190號判決駁回上訴確定。上開㈢、㈣各罪，嗣經原審法院以102 年度聲字第5025號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，再與㈤罪刑接續執行，於104 年10月21日假釋出監併付保護管束，迄於105 年1 月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論。

二、詎仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年8 月28日上午10時許，在其位於新北市○○區○○路0 段00巷00號6 樓之住處內，以將海洛因置入針筒注射進入體內方式，施用海洛因1 次；同約5 小時後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在同一處所，以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午4 時30分許，在新北市三重區中正南路與同安街口為警查獲，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告謝明志（下稱被告）在本院審理程序中，對於證據調查表示「沒有意見」等語（見本院卷第87至88頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程式所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、被告固坦承有於前開時地分別施用第一毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟辯稱：伊之前有在臺北市立聯合醫院昆明院區（下稱聯合醫院昆明院區）做美沙冬治療，當天是要去聯合醫院昆明院區途中被臨檢，伊當時不是現行犯，卻警員逮捕並強制帶回警局採尿，警員所採集之尿液是伊自己排放的尿液沒有錯，但警員並未經伊同意即採尿，顯違反警察職權行使法第6條第1項所定法定程序，並希望可以改判美沙冬治療，不要入監執行云云。經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見毒偵字第8860號卷第18頁、原審卷第66頁、第76頁、本院卷第90頁），且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、尿液採驗同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年9 月19日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可憑（見毒偵字第8860號卷第2 頁、第5 至6 頁）。足徵被告所為任意性之自白核與犯罪事實相符，堪以採信。

㈡被告雖辯稱：伊並不是現行犯，卻遭警方盤查後即被強制帶回警局採尿云云，惟查：

⒈按刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分別定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。

⒉經本院以電話詢問新北市政府警察局保安警察大隊警員劉奇豪，關於查獲被告之情形，警員劉奇豪回覆以：伊等隨身攜帶小電腦，只要輸入身分證字號，即可知其是否為毒品列管人口，伊等經過被告同意才將被告帶回警局，採尿前也有經過被告同意等語，有本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第80頁），且被告於警詢時亦陳稱：伊同意警方採集尿液送驗，所採尿液是其親自施放、洗滌、封瓶等語（見毒偵字第8860號卷第3 頁反面至4 頁）；嗣於偵查時亦稱：對驗尿過程沒有意見（見毒偵字第8860號卷第18頁反面），並有尿液採驗同意書在卷可稽（見毒偵字第8860號卷第5 頁）。足見警方確實因有合理懷疑被告為施用毒品之犯罪嫌疑人，經被告同意後將被告帶回警局製作筆錄，並經被告於警詢時表示同意採尿後，員警進而對其進行採集尿液之程序，且本件員警對被告採集尿液之過程，被告亦表示同意採尿送驗，採尿之員警並未以具有強制力或任何不法之手段施加於被告，程序尚無瑕疵，是並無證據證明有被告所指之強迫採尿之情形。

㈢按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依該規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分。同條例第21條定有明文。本件被告於106 年2 月13日於臺北市立聯合醫院昆明院區接受美沙冬治療乙節，固有該院診斷證明書1 紙在卷可憑（見原審卷第87頁）。惟被告早於105 年8 月28日經警查獲其施用毒品之犯行，始前往聯合醫院昆明院區接受美沙冬治療。被告既非在於犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療，自無上開規定之適用。又被告有犯罪事實欄一所載毒品前案紀錄之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後「5 年內再犯」施用毒品罪，本案施用第一級毒品、第二級毒品犯行，已非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法即應由檢察官逕行追訴（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決定意旨可資參照）。本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，均應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再查，被告有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、上訴駁回之理由：

㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第47條第1 項等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度，有被告個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見毒偵字第8860號卷第3 頁）；被告自稱：有決心戒毒，並自費至醫院接受毒品戒癮治療，現從事刺青師傅之工作，家庭經濟勉持，且尚有車禍受傷之女兒及母親需其照顧扶養之生活狀況（見原審卷第84頁），並有被告庭呈之臺北市立聯合醫院昆明院區診斷證明書（見原審卷第87頁），暨其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑11月（施用第一級毒品）、6 月（施用第二級毒品），其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨以：被告當時是要前往聯合醫院昆明院區服用美沙冬治療，當時被警員攔住盤查，且被告身上並無任何違禁品，警員以被告為列管人口要帶回警局採尿，伊當時並無其他可疑跡證，亦非現行犯，卻遭警員逮捕並強制帶回警局採尿，顯違反警察職權行使法第6 條第1 項所定法定程序，被告已經在聯合醫院昆明院區接受美沙冬替代療法，被告染上毒癮期間內心非常痛苦，且有受傷女兒及年邁母親需照顧，懇請從輕量刑等語。經查：員警因有合理懷疑被告為施用毒品之犯罪嫌疑人，經被告同意後將被告帶回警局製作筆錄，並經被告於警詢時表示同意採尿後，員警進而對其進行採集尿液之程序，且被告亦表示同意採尿送驗，採尿之員警並未以具有強制力或任何不法之手段施加於被告，程序尚無瑕疵；又被告雖於106 年2 月13日於聯合醫院昆明院區接受美沙冬治療，惟被告早於105 年8 月28日經警查獲其施用毒品之犯行，是被告顯係因施用毒品遭發覺，始前往聯合醫院昆明院區接受美沙冬治療，被告既非在於犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療，自無毒品危害防制條例第21條規定之適用。再按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，被告置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，亦不足採。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。