臺灣高等法院106年度上訴字第1846號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1846號

上訴人

即被告

陳著匡

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴字第137號，中華民國106年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第25546號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳著匡前因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以105 年度易字第37號判處有期徒刑6 月，上訴後，復經臺灣高等法院花蓮分院以105 年度上易字第56號駁回上訴確定，甫於民國105 年10月14日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105 年11月29日23時許，前往新北市三重區河邊北街某公園內，以新臺幣（下同）3 萬9,000 元代價向真實姓名年籍不詳、綽號「煙刀莎」之男子購買第二級毒品甲基安非他命2 包（總毛重69.48 公克）而持有之。嗣於翌（30）日凌晨1 時10分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車行經臺北市大安區辛亥路與羅斯福路交岔路口處，因神情緊張，且手一直觸摸口袋而遭警盤查，陳著匡遂於有偵查犯罪權限之檢警機關未發覺其上開之犯行前，即主動向警坦承上開之犯行，並交出甲基安非他命2 包（總純質淨重67.9260 公克），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告陳著匡（下稱被告）於本院準備程序中，已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第181至182 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第6 至8 頁、第35頁反面、第37至38頁、原審卷第36頁反面、本院卷第181 頁、第208 頁）；且為警查扣之白色結晶塊2 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗均鑑驗出甲基安非他命成分（驗前合計淨重67.9940 公克，驗餘合計淨重67.7847 公克，純度99.9％，純質合計淨重67.9260 公克），有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場暨扣案物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心106 年1月16日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書附卷可佐（見偵查卷第9 至11頁、第16頁、第59頁），復有前開第二級毒品甲基非他命2 包扣案可資佐證。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告於原審審理時及本院準備程序中另辯稱：伊施用第二級毒品部分，是伊查獲前1 小時拿這2 包甲基安非他命在車上施用，在警詢時警察說可能會有毒駕的問題，所以伊才會說是105 年11月27日施用的云云。惟查：對於被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間，被告於警詢及偵查中均供稱：伊最後1次施用毒品是於105年11月27日16時左右在家中花蓮縣○○市○○00街000號施用等語明確（見偵查卷第7頁、第35頁反面、第37頁反面），而關於本案購買第二級毒品甲基安非他命之時間，被告於警詢、偵查迄至另案原審準備程序均供稱：扣案甲基安非他命是105 年11月29日在新北市○○區○○○街○○○○○○○○○○○○○○○號「煙刀莎」之男子所購買等語（見偵查卷第6頁反面、第35頁反面、第37頁、本院卷第151頁）。又被告於105年11月30日經警搜索時並未扣得任何施用毒品之器具，有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵查卷第9至12頁），足見被告施用第二級毒品及本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，時間不同、犯意各別、行為互殊，被告前開所辯，無非係為求得本案與另案施用第二級毒品為裁判上一罪之判決所為臨訟卸責之詞，自不足採。

㈢綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足為採，被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項規定之毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上。

㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號裁判要旨參照）。查經本院函詢臺北市政府警察局大安分局被告遭查獲經過，據覆：本分局瑞安派出所警員王威志、吳榮晃、蕭仲勳等3 員於105 年11月29日22時至3 時擔服九線全區巡邏勤務，並於大安區辛亥路與羅斯福路口（車行地下道）執行路檢勤務，於30日1 時0 分許攔查被告所駕駛之自小客車7787-UX 號，因見被告行跡可疑、神色慌張，遂依警察職權行使法第7 條之規定指揮該車駛入臨檢區內接受盤查。被告下車後，職等見被告神情緊張，且手一直觸摸口袋，見職等欲檢視身體所攜帶物品時，便向職等表示渠願意自首，遂主動從褲中取出第二級毒品安非他命2 包交付予職等，始發覺犯行等情明確，有臺北市政府警察局大安分局106 年7 月31日北市警安分刑字第10633585900 號函暨瑞安街派出所警員王威志106 年7 月26日之職務報告在卷可稽（見本院卷第59至60頁），徵之警員盤查時，被告即主動配合警員調查，於警員尚欠缺確切根據合理可疑其有持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行之前，已主動坦承其犯行，衡情其主觀上應有坦然面對，並接受裁判之意思，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告符合自首之要件，原審未予認定，殊嫌未洽。被告上訴要旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命毒品戕害國人身心健康，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，且其持有之第二級毒品數量非寡，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，其行為應予非難，兼衡其犯罪後坦認犯行之態度，兼衡其自稱高職補校肄業之智識程度、未婚，從事鐵工、噴漆，月薪2 萬至5萬元之婚姻及生活狀況（見原審卷第39頁、本院卷第183 頁）及犯罪手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：扣案白色結晶體2包（驗後餘重合計67.7847公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命等成分，不問屬於犯人與否，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘部分，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，均予以宣告沒收銷燬之。至鑑定機關鑑驗毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為毒品，連同袋內毒品併沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。