臺灣高等法院106年度上訴字第2020號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2020號

上訴人

即被告

全洪明

選任辯護人

葉宏基律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第1228號，中華民國106 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第19040 號、105 年度毒偵字第5401號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、全洪明前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以88年度毒聲字第4044號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以88年度毒聲字第4848號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以89年度毒聲字第67號裁定停止戒治，於89年2 月2 日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間併付保護管束，嗣再經同法院以89年度毒聲字第2451號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於90年2 月28日期滿執行完畢釋放，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第403 號為不起訴處分確定。另於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年間，因連續施用第二級毒品案件，經桃園地院以94年度壢簡字第1291號判決判處有期徒刑5 月確定；另於104 年間，因竊盜案件，經桃園地院以104 年度壢簡字第810 號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年3 月24日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，分別為下列犯行：

（一）基於施用第二級毒品之犯意，於105 年6 月22日上午10時，在其桃園市○○區○○路000 巷00弄0 號居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入扣案如附表編號4 所示玻璃球內，燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

（二）另基於販賣第二級毒品以營利、持有第一級毒品之犯意，於105 年6 月22日中午12時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載不知情之林莉君、呂柏勳，前往新北市三重區正義北路、自強路交岔路口處，以新臺幣（下同）22 萬 元向真實姓名，年籍不詳，綽號「阿昌」之成年男子（下稱「阿昌」），同時購入如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因3 包，及販入第二級毒品甲基安非他命1 包，全洪明隨後將甲基安非他命分裝為附表編號2 所示之19包，而持有海洛因，及欲伺機販賣甲基安非他命與不特定人以牟利。惟未及賣出，即於105 年6 月22日下午5 時許，在新北市三重區自強路、民生街交岔路口為警查獲（查獲過程詳後述），並扣得如附表編號1 所示海洛因3 包，及其未及售出如附表編號2 所示之甲基安非他命19包而不遂。

（三）於105 年6 月22日下午5 時許，駕駛上揭車輛，搭載林莉君、呂柏勳行經新北市三重區自強路、民生街交岔路口時，因車速過快，為巡邏員警廖展昇、趙立人發覺有異，遂於全洪明駕車停等紅燈之際，由廖展昇趨前要求全洪明搖下車窗受檢，然全洪明因車內藏放如附表編號1 、2 所示之海洛因、甲基安非他命等毒品，不願受檢，廖展昇遂將警用機車停放全洪明所駕車輛前方，趨至副駕駛座要求林莉君搖下車窗，並質問全洪明為何不願受檢，趙立人亦立於全洪明車輛駕駛座旁要求開窗受檢，廖展昇見全洪明不為所動，遂趨至駕駛座旁要求全洪明搖下車窗，並於全洪明聽從指示搖下車窗時，發現車內鐵盒1 只藏放不明粉末，廖展昇隨即要求全洪明熄火下車，惟全洪明旋踩踏車輛油門欲行逃離現場，廖展昇見狀乃伸手探入車內拔取該車鑰匙，藉以熄火阻止渠等離去，全洪明情急之下，竟基於對於依法執行職務公務員實施強暴之犯意，明知廖展昇係依法執行職務之警員，仍以手拉扯廖展昇，致廖展昇受有右手拇指撕裂傷之傷害（傷害部分，未據告訴）。廖展昇、趙立人見狀，旋即當場逮捕全洪明，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告全洪明及辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第237 至240 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、事實欄一㈠施用第二級毒品甲基安非他命部分：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第19040 號卷第18、152 至153 頁，原審卷第95、256 頁，本院卷第136 頁）。而被告於105 年6 月22日晚間7 時30分許，經警採集其尿液（檢體編號：C-0000000 號），送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS ）進行確認檢驗，經檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局105 年8 月1 日新北警重刑字第1053286784號函及台灣檢驗科技股份有限公司於105 年7 月15日出具報告編號：UL/2016/00000000號之濫用藥物檢驗報告1 份存卷為憑（偵字第5401號卷第8 、63至64頁）。此外，復有被告所有供其施用甲基安非他命所用之吸食器2 組扣案可佐，及新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、玻璃吸食球2 個照片、扣押物品清單在卷可稽（偵字第19040 號卷第57至60、82、175 頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

（二）按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告有事實欄一所載施用毒品犯行經送觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑之前案執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

（三）綜上，被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，洵堪認定。

二、事實欄一㈡持有第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分：

（一）上揭持有第一級毒品海洛因之事實，業經被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱（偵字第19040 號卷第13至15、151 至153 、188 至189 頁，原審卷第95、256 頁，本院卷第136 頁），並據證人林莉君、呂柏勳於警詢證述在卷（偵字第19040 號卷第31至32、41至43頁）。又扣案如附表編號1 所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，結果如下：一、送驗米黃色粉末檢品1 包（原編號1 ），經檢驗後，含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重0.96公克（驗餘淨重0.95公克，空包裝重0.36公克），二、送驗黃色粉末檢品1 包（原編號2 ），經檢驗後，含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重0.15公克（驗餘淨重0.14公克，空包裝重0.36公克），三、送驗粉塊狀檢品1 包（原編號3 ），經檢驗後，含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重11.36 公克（驗餘淨重11.33 公克，空包裝重0.92公克），純度74 .26% ，純質淨重8.44公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年7 月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可稽（偵字第19040 號卷第182 頁），且有職務報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單及檢驗結果照片、現場及扣案物照片、扣押物品清單在卷可稽（偵字第19040 號卷第49、57至60、62、65至66、71、85、177 至178 頁）。是被告此部分之自白，核與事實相符，堪以採信。

（二）訊據被告固坦承販入而持有附表編號2 所示之甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊購買扣案之第二級毒品甲基安非他命，係為供己長期施用，因伊有施用甲基安非他命之習慣，施用量較大；購入毒品數量較多，可以降低購毒的成本；電子磅秤及分裝袋係為伊單純分裝之用，以降低為警查獲之風險云云（本院卷第44至45、50至51、136 至137 頁）。辯護意旨稱：本案並無其他補強證據，例如通聯紀錄、監聽紀錄或通信軟體內容或其他購買者之供述等積極證據，依最高法院判決意旨，自不得僅憑被告持有毒品數量多寡，遽認被告係基於營利之意圖而販入毒品云云（本院卷第134 、150至162 、247 頁）經查：

⒈被告於105 年6 月22日中午12時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載不知情之林莉君、呂柏勳前往新北市三重區正義北路、自強路交岔路口，以22萬元向「阿昌」販入如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因3 包，及第二級毒品甲基安非他命1 包，被告隨後將甲基安非他命分裝為如附表編號2 所示之19包後，於105 年6 月22日下午5 時許，駕駛上揭車輛搭載林莉君、呂柏勳行經新北市三重區自強路、民生街交岔路口時，因形跡可疑為警盤查，經警查扣該等毒品等情，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷（偵字第19040 號卷第11至24、151至153 、188 至189 頁，原審卷第95、256 頁，本院卷第136 頁），並據證人即本案查獲之員警廖展昇於偵查中證述在卷（偵字第19040 號卷第166 至168 頁），且有員警職務報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片共37張在卷可考（偵字第19040 號卷第49、57至60頁、68至86頁）。

⒉扣案如附表編號2 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局檢驗，結果如下：一、疑似甲基安非他命，1 包，經拆封檢視內有19包，其上已有編號1 至19。二、編號1 至4、13、15、16、18、19：經檢視均為白色晶體。㈠拉曼光譜法：均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。㈡氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法：1 、驗前總毛重916.74公克（包裝塑膠袋總重約33.10 公克），驗前總淨重約883.64公克。2 、隨機抽取編號15鑑定：⑴淨重15.20公克，取0.06公克鑑定用罄，餘15.14 公克。⑵檢出第二級毒品甲基安非他命成分。⑶純度約92% 。3 、依據抽測純度值，推估編號1 至4 、13、15、16、18、19均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約812.94公克。三、編號5 至12、14、17：經檢視均為黃色晶體。㈠拉曼光譜法：均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。㈡氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法：1 、驗前總毛重158.33公克（包裝塑膠袋總重約4.54公克），驗前總淨重約153.79公克。2 、隨機抽取編號8 鑑定：⑴淨重17.46 公克，取0.05公克鑑定用罄，餘17.41 公克。⑵檢出第二級毒品甲基安非他命成分。⑶純度約95% 。3 、依據抽測純度值，推估編號5 至12、14、17均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約146.10公克等情，有內政部警政署刑事警察局105 年7 月25日刑鑑字第1050061283號鑑定書在卷可憑（偵字第00000 號卷第180 至181 頁），是被告為警查獲扣案如附表編號2 之物，確係第二級毒品甲基安非他命，堪以認定。

⒊扣案如附表編號2 所示之甲基安非他命，依前開內政部警政署刑事警察局鑑定書，依抽測純度值，推估總淨重高達959.04公克（計算式：812.94公克＋146.10公克＝959.04公克）。又依行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部）95年11月30日管檢字第0950013159號函文所載：「依文獻Clark's Isolation and Identification of Drugs第三版記述：甲基安非他命（鹽酸鹽）每日口服劑量為2.5至25毫克；最低致死劑量為1公克。」（原審卷第298頁），可見人體單日施用甲基安非他命之數量應屬有限。以該函文所載一般甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克計算，一個月施用毒品甲基安非他命的數量應介於0.075至0.75公克（2.5×30＝75；25×30＝750，1公克為1,000毫克），被告一次購買總淨重達959.04公克之甲基安非他命，依一般施用最高量計算，可供其施用1279月（即106年又7個月，計算式：959.040.75=1279，小數點以下四捨五入）。又若以上開函文所載人體每日最低致死劑量1公克計算，則扣案之甲基安非他命約需耗時959餘天施用（959.041 =959，小數點以下四捨五入）。而被告於本院供稱：伊大約1個月吸食1兩，一日大約吸食1公克多等語（本院卷第137、245頁），依此換算被告每日吸食劑量，被告每日吸食量約1.25公克（1兩為37.5公克，計算式：37.5÷30＝1.25），若以此計算，上開數量之甲基安非他命仍需耗時767餘天即近2年1個月餘（計算式：959.04公克÷1.25＝767.232），方可施用完磬；參以一般施用毒品者為免增加被查緝之風險，通常僅購入少量毒品以供施用，復以甲基安非他命屬結晶物，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能；況臺灣地區氣候潮濕，更不利於上開毒品長期保存、置放，被告一次購入如此大量之甲基安非他命，已與一般單純供己施用者為免毒品受潮變質或為警查緝，避免短時間內一次購入大量毒品存放之舉迥異。再被告於警詢供承其家庭經濟狀況為「勉持」（偵字第19040號卷第9、21頁），可見被告經濟狀況並非寬裕，苟被告僅係欲購買毒品供己施用，豈需一次支付22萬元購入大量甲基安非他命？由此均足認被告辯稱扣案甲基安非他命係供己施用云云，顯違常理，難以遽信。

⒋被告於原審、本院審理時自承：伊與「阿昌」是在車上交易，他賣給伊就是一大包，伊是在阿昌車上分裝，19包是伊分裝，伊用小袋子裝的，小袋子是伊自己買的帶去的，磅秤也是伊自己帶的，分裝好再帶回伊自己車上等語（原審卷第259 至260 頁，本院卷第245 至246 頁）。再觀諸前開扣押物品目錄表、扣案毒品秤重照片及內政部警政署刑事警察局鑑定書，可知扣案如附表編號2 所示甲基安非他命19包中，大致可區分「大」（淨重750.37公克）、「中」（淨重16.98 公克、35.45 公克、17.28 公克、17.42 公克、17.40 公克、17.39 公克、17.45 公克、17.40 公克、17.41 公克、17.41 公克、31.22 公克、13.02 公克、15.16 公克）、「小」（淨重0.82公克、5.39公克、2.79公克、0.8 公克、0.26公克）等3 種不同規格之包裝方式，顯非以被告每日或每月吸食劑量分裝。再被告為警查獲時，為警同時扣得如附表編號3 、5 所示之電子磅秤2 臺、分裝袋40只，已如上述，且上開扣案之電子磅秤及分裝袋均為被告所有等情，業經被告於偵審中供述在卷（偵字第19040 號卷第15、153 頁，原審卷第95頁，本院卷第246 頁）。若被告購買上揭扣案毒品係為供己施用者，每次施用以目測方式酌取所需數量即可，何需將電子磅秤及連同大量分裝袋均隨身攜帶？又何需將販入之毒品再分裝為前述「中」、「小」規格？顯違常理，反與一般毒品賣家為伺機出售所持有毒品，故需隨身攜帶電子磅秤連同大量分裝袋、及已將毒品依不同重量規格分裝之分裝袋之經營模式相符，是被告欲將甲基安非他命伺機販賣以牟利而販入之意圖，堪以認定。

⒌再按一般民眾普遍認知毒品交易係非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告於本案前即有施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，倘非意圖營利，被告又豈會自甘承受重典，涉險外出向他人取得大量毒品以伺機販售予不特定人，被告有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。

⒍本案被告持有甲基安非他命之數量龐大，顯非供己施用，且部分毒品已經被告分裝為「中」、「小」規格，佐以被告復隨身攜帶電子磅秤及大量空分裝袋等，本院綜合上情，已足認被告係基於販賣營利之意圖而販入扣案之甲基安非他命。是辯護意旨以本案並無積極證據證明被告主觀係基於營利之意圖而販入毒品云云，難認可採。

⒎綜上所述，被告本件販賣第二級毒品未遂犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、事實欄一㈢妨害公務執行部分：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第19040 號卷第13、152 至153 、189 頁、原審卷第95、256 頁、本院卷第136 頁），並據廖展昇於偵查、呂柏勳於警詢證述在卷（偵字第19040 號卷第166 至168 、41頁），且有員警職務報告、拇指挫傷照片、新北市政府警察局三重分局光明派出所42人勤務分配表、員警出入及領用彈藥無線電登記簿、員警工作紀錄簿在卷可稽（偵字第00000號卷第49、68、91至93頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪：

一、按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有嗣意圖營利而賣出等類型，而由行為階段理論觀之，意圖營利而販入，即為上述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣而向外求售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為時，為其著手，販賣行為完成與否，胥賴標的物是否交付為斷，並依此作為既、未遂之判別標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，而行為人持有毒品之目的，既在販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、施用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之關係，應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，是意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，應構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度101 年11月6 日第10次刑事庭會議㈠意旨、101 年度台上字第5830、5762號判決、103 年度台上字第1205號判決意旨參照）。

二、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用、販賣。核被告事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一㈡之犯行，係基於販賣第二級毒品以營利、持有第一級毒品之犯意，同時購入甲基安非他命、海洛因，其已著手實行販賣第二級毒品之犯行，而欲伺機賣出，惟尚未賣出，即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，其意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪為法條競合，依較重之販賣毒品未遂罪處斷。被告販入後持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一㈢之犯行，係對於公務員依法執行職務實施強暴，造成員警受有上揭傷害，核其所為，係犯刑法第135 條第1 項妨害公務執行罪。

三、被告就事實欄一㈡犯行，以一販（購）入行為，同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、持有第一級毒品罪，係以一行為觸犯數罪名，屬刑法第55條之想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。

四、被告所犯上開施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂及妨害公務執行罪三罪間，犯意各別，行為互殊，均應分別論處。

五、被告有如事實欄一所述之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之三罪，皆為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另被告雖已著手販入第二級毒品甲基安非他命，然未及賣出即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，就其販賣第二級毒品未遂犯行，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第135 條第1 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，並審酌被告前有施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰執行之紀錄，猶不知悔改，再犯本案施用甲基安非他命犯行，除漠視法令禁制外，更戕害一己身心健康，又其應知本案查扣之毒品，足以戕害人之身體健康，本即不得販賣、持有，竟率然持有扣案海洛因，及貪圖不法利益而著手販入扣案甲基安非他命，使之易於流通，犯罪手段對社會治安之危害程度非小，又其為逃避員警查緝，竟於員警廖展昇依法執行職務時，徒手拉扯其手部致受有右手拇指撕裂傷之傷害，公然挑戰執法單位，對社會治安危害甚鉅，併斟酌其自陳為高中肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度，及販賣第二級毒品未遂罪，本即包含意圖販賣而持有第二級毒品之罪質在內等一切情狀，就施用第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪、妨害公務執行罪，分別量處有期徒刑7 月、5 年2 月、4 月，並就妨害公務執行罪部分諭知易科罰金之折算標準，及就不得易科罰金宣告刑之施用第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪部分定應執行有期徒刑5 年6 月，復說明①扣案如附表編號1 至2 所示之海洛因3 包、甲基安非他命19包，各係查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告販賣第二級毒品未遂罪之主文項下宣告沒收銷燬（鑑定用罄部分因已滅失，不併予宣告沒收銷燬）。又包裹上揭海洛因之外包裝袋3 只、包裹上揭甲基安非他命之外包裝袋19只袋上仍殘留微量毒品而無法將之完全析離，是其外包裝3 只、19只，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併宣告沒收銷燬之。②扣案如附表編號3 、5 所示之電子磅秤2 臺（起訴書誤載為1 臺，應予更正）、分裝袋40只，均係被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用、犯罪預備之物，且均經被告自承為其所有，是電子磅秤部分應依現行毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收之，分裝袋部分則依現行刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收之，並均於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之主文項下宣告沒收。③扣案如附表編號4 所示玻璃球2 只，均係被告所有供其本案施用第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於被告施用第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收。④附表編號6 至11所示之物，卷內並無證據可認與本案犯行有關，檢察官亦未舉證認定上揭扣案之物，與本案犯行有何關連，是均不併予宣告沒收。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告及辯護人上訴意旨略以：被告購入扣案之第二級毒品甲基安非他命，係為供己長期施用，且本案並無積極證據證明被告係基於販賣以營利之意圖而販入毒品，自不得論以販賣未遂罪；另請求就施用第二級毒品及妨害公務執行罪部分從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決業於理由具體說明審酌被告之素行、犯罪情節、智識程度、經濟狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。又毒品危害防制條例第10條第2 項法定本刑為「3 年以下有期徒刑」，刑法第135 條第1 項法定本刑為「3 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。」本案被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院先後以104 年度審易字第2186號判決判處有期徒刑5 月確定、以105 年度審簡字第670號判決判處有期徒刑5 月確定，有本院被告前案紀錄表可稽，其再犯本案施用第二級毒品犯行，且與所犯妨害公務執行罪均符合累犯要件，依法須加重其刑，復無法定減刑事由，則原審審酌上情，分別就施用第二級毒品及妨害公務執行罪量處有期徒刑7 月、4 月，並就妨害公務執行罪部分諭知易科罰金之折算標準，所處之刑度尚難謂過重，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。至被告及辯護人上訴否認販賣第二級毒品未遂犯行所指摘各節，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由（理由欄

貳、二、㈡），是被告上開所指，認不可採。綜上，被告及辯護人執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 李麗玲

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。

犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上、 10 年以下有期徒刑。