臺灣高等法院106年度上訴字第2329號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2329號

上訴人

即被告

周均瑋

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第465 號，中華民國106 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第26417 號、104 年度毒偵字第7067號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周均瑋明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二級毒品、第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，於民國104 年9 月初某日晚間某時許，參加在新北市新莊區重新路5 段某處之皇朝旅社房間舉辦之派對，見在場人士大多因施用毒品而不省人事，即拿走放置在現場供人施用之純質淨重達20公克以上之甲基安非他命（剩餘毒品即扣案如附表編號1 所示甲基安非他命2 包，純質淨重合計33.4455 公克）、純質淨重未達20公克之愷他命（剩餘毒品即扣案如附表編號2 所示愷他命，純質淨重為18.4517 公克）而持有之。嗣於104 年9 月8 日前某日，使用其所有之三星手機1 具（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）下載手機交友軟體「遇見」，並以「糖果妹」之暱稱在該交友軟體刊登「我是糖果妹，想可尋找（相同興趣）的消費者一同. . . . . 」之隱喻販賣毒品之訊息後，適員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂在該交友軟體上試探詢問周均瑋「有在呼嗎」，周均瑋即回以「單純找消費者」、「15是指一克1500」、「半一塊」、「一18」、「目前我手上的很好」、「很值得你現在拿」、「主打二種，菸和糖」、「菸一套5 件25，是K 」、「你一次帶二套，我給你每一套都算20」等訊息，向員警暗示其有在販賣甲基安非他命、愷他命，員警遂於104 年9 月16日晚上7 時許，在該交友軟體傳送「糖我要1 兩，菸5 套這樣多少？」之佯裝欲向周均瑋購買甲基安非他命1 兩、愷他命25公克（起訴書誤載為20公克）之訊息，周均瑋回以「菸一塊整糖18000 」之販賣甲基安非他命、愷他命訊息給員警，雙方因而達成周均瑋以新臺幣（下同）18,000元、10,000元之價格販賣甲基安非他命1 兩、愷他命25公克予員警之合意，且相約於104 年9 月17日下午4 時許，在新北市○○區○○路0 段0 號之好樂迪KTV 前會面交易。另周均瑋於104 年9 月17日晚上8 時許為警採尿往前回溯96小時內之某時許，在新北市○○區○○○路000 號附近之廢棄工廠內，自上開甲基安非他命2 包內取出部分甲基安非他命置入玻璃球內，再用火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣周均瑋於104 年9 月17日下午4 時30分許，攜帶如附表編號1 所示甲基安非他命2 包、編號2 所示愷他命1 包到場，欲將該等甲基安非他命、愷他命交予佯為買家之員警時，經員警立即表明身分，致該次毒品交易未成功而使周均瑋本次販賣第二級毒品、第三級毒品犯行未遂，並自周均瑋身上扣得如附表編號1 所示之甲基安非他命2 包、編號2 所示愷他命1 包及三星手機1 具（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張）、ACER手機1 具（行動電話門號0000000000號SIM卡1 張），再經員警於徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而獲悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案認定犯罪事實之書證、物證等非供述證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，自應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告周均瑋於偵查中、原審及本院審理時自白不諱（見偵卷第52頁至第54頁、原審卷第79頁至第79頁、第109 頁至第110 頁、本院卷第140 頁），並有臺北市政府警察局萬華分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物照片共6 張、被告與員警於手機交友軟體「遇見」之對話訊息翻拍照片9 張在卷可稽（見偵卷第20頁至第23頁、第27頁至第38頁）。又被告於上開時、地遭警查獲時，自其身上所扣得如附表編號1 所示白色結晶2 包、編號2 所示白色結晶1 包，經鑑定各含有甲基安非他命、愷他命成分（驗前淨重、驗餘淨重、純質淨重均詳如附表編號1 、2 所示）一節，有交通部民用航空局航空醫務中心105 年1 月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份在卷足憑（見偵卷第83頁），復有如附表編號1 所示甲基安非他命2 包、愷他命1 包、三星手機1 具（內含行動電話門號0000000000號號SIM 卡1 張）扣案足憑。再施用第二級毒品部分，經被告於104 年9 月17日下午8 時許，同意員警採集之尿液（檢體編號：104571），經以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應無誤，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年10月1 日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份附卷可稽（見毒偵卷第60頁、第61頁），足見被告上開任意性之自白，應與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨亦同此見解。查員警於手機交友軟體「遇見」試探詢問被告後，被告回以「15是指一克1500」、「半一塊」、「一18」、「目前我手上的很好」、「很值得你現在拿」、「主打二種，煙和糖」、「煙一套5 件25，是K 」、「你一次帶二套，我給你每一套都算20」等語隱喻販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之訊息，其原已具販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，嗣員警與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶如附表編號1 所示甲基安非他命2 包、編號2 所示愷他命1 包到達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得如附表編號1 、2 所示甲基安非他命2 包、愷他命1 包，已如前述，因佯為買家之員警本無購買該甲基安非他命2包、愷他命1 包之真意，且被告實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，參酌前揭判決意旨，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，被告上訴意旨稱：本案係警方以陷害教唆方式主動誘捕被告，應就被告所犯販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂罪為無罪之諭知云云（見本院卷第35頁），委無足採。至公訴意旨指稱：被告係與真實姓名年籍不詳、化名「糖果妹」之成年人共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，由「糖果妹」使用手機交友軟體「遇見」作為對外聯絡工具，負責聯繫買家有關販賣毒品事宜，再由被告持毒品前往約定地點交貨及收受價金，是被告係與「糖果妹」就上開販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，有犯意聯絡與行為分擔，請論以共同正犯等語，惟被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供稱：為吸引他人注意，我使用「糖果妹」之暱稱，並自臉書社團上擷取照片作為手機交友軟體照片，「糖果妹」是我本人等語（見偵卷第9 頁、第53頁、第29頁背面、原審卷第29頁背面、本院卷第142 頁），又公訴意旨並未指出卷內有何證據足資證明「糖果妹」並非被告，而係另有他人，是本院僅能認定被告即為「糖果妹」並負責使用手機交友軟體「遇見」與買家聯繫販賣毒品事宜及至約定地點交貨及收受價金，被告販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪部分並未與他人成立共同正犯，公訴意旨上開所稱，容有誤會，附此敘明。

（二）按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯；而98年5 月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，可見立法者有意以持有毒品數量區別行為不法內涵高低，縱令施用毒品行為人係為供個人施用而持有毒品，如其持有毒品數量已經符合毒品危害防制條例第11條第3 至6 項所規範者，則持有毒品不法內涵已非施用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋，應認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為吸收施用毒品之輕度行為。查被告於前揭時、地所取得持有之甲基安非他命重量已達毒品危害防制條例第11條第4 項所定第二級毒品純質淨重20公克以上（剩餘毒品即扣案如附表編號1 所示甲基安非他命2包，純質淨重合計33.4455 公克），且其於持有上開毒品後，更自上開毒品中取出部分甲基安非他命施用，揆諸上開說明，其施用甲基安非他命之輕度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。又被告並將其持有之上開毒品供作其販賣第二級毒品所需之毒品，則其販賣前持有第二級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，亦均不另論罪。至扣案如附表編號2 所示愷他命1 包之純質淨重為18.4517 公克，其純質淨重未達20公克以上，有前述交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可查，又卷內並無證據證明被告於販賣前所持有之愷他命之純質淨重已達20公克以上，依罪疑有利於被告認定之原則，本院僅能認定被告於販賣前所持有愷他命之純質淨重未達20公克以上，因依毒品危害防制條例第11條第5 項之規定，僅處罰持有屬第三級毒品之愷他命純質淨重20公克以上者，是被告於販賣前持有愷他命之行為不另成立持有第三級毒品罪名，即與本案販賣第三級毒品未遂之犯行間無高、低度行為之吸收關係，併此指明。被告係以一行為犯上開販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。公訴意旨認被告係犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，並應分論併罰，容有誤會。

（三）刑罰加重及減輕事由：

1.被告於83年間因違反懲治盜匪條例案件，經原審法院以83年度訴字第2720號判處有期徒刑9 年確定，於88年7 月17日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於保護管束期間又違反懲治盜匪條例案件，經原審法院以89年度訴字第333號判處有期徒刑8 年，歷經本院以89年度上訴字第2381號判決、最高法院90年度台上字第122 號判決上訴駁回確定，上開假釋因而遭撤銷並入監執行殘刑4 年9 日，且與上開宣告刑有期徒刑8 年接續執行，嗣於99年9 月16日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於100 年12月21日假釋期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可查，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。

2.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。查被告已著手於販賣第二級毒品、第三級毒品行為之實行，因佯裝為買家之員警無購入之真意而不遂，為未遂犯，本件販賣第二級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項亦定有明文。查被告販賣第二級毒品、第三級毒品未遂犯行為警查獲後，於偵訊、原審及本院審理時均自白其犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告雖具狀向原審陳稱其毒品來源為1 名「鐘李鴻」之男子，原審並據此向臺灣新北地方法院檢察署告發，然該署檢察官並未因此查獲相關犯罪事證，而已簽結一情，有被告自白具保陳述狀、原審105 年7 月27日新北院霞刑舜105 訴465 字第038593號函及臺灣新北地方法院檢察署106 年3 月17日新北檢兆月105 他4505第309951號函各1 份附卷可查（見原審卷第75頁、第76頁、第85頁），足認並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，併此敘明。

3.復按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參憑）。查被告販賣第二級毒品未遂犯行，爰適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，已如前述，經適用該等項規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，衡以販賣毒品犯行對於毒品施用者提供來源，不僅有害他人身體健康，更危及社會秩序，影響甚鉅，綜觀被告犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，於此情形下，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定再予減輕其刑之餘地，附此敘明。

三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項等規定，並審酌被告既有施用毒品前科，其當知悉甲基安非他命、愷他命戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，先是持有純質淨重至少達33.4455 公克之甲基安非他命、純質淨重至少達18.4517 公克（未達20公克）之愷他命，數量不少，且嗣後欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡其販賣之次數僅有1 次，且無販賣毒品所得；再酌其犯後坦承犯行、其自述已婚、獨居之家庭環境、從事網版印刷、月收入約2 至4 萬元之經濟狀況、國中肄業之教育程度（見原審卷第111 頁）等一切情狀，量處有期徒刑2 年6 月，復說明沒收部分：

㈠按刑法於被告行為後之104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行，因修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法復於104 年12月30日增訂第10條之3 第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」（刑法施行法第10條之3 第2項於105 年6 月22日修正公布為「『105 年7 月1 日前施行之』其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條及刑法施行法第10條之3 修正立法理由可資參照）。另依刑法施行法第10條之3 第2 項規定，特別法有關沒收等規定雖將於此次刑法修正施行日失效；然毒品危害防制條例第18條之沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正該條文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條修正理由參照），又為因應刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正毒品危害防制條例第19條第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除同條第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。同條第1 項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。配合刑事訴訟法關於扣押之修正，爰刪除同條文第2項，回歸刑事訴訟法有關保全扣押之規定。為防範犯毒品危害防制條例第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，再供毒品犯罪使用，現行應沒收之規定，仍有維持之必要，另調整項次為第2 項（毒品危害防制條例第19條修正理由參照）。毒品危害防制條例第18條、第19條乃於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，足認毒品危害防制條例第18條第1 項所定有關「第一、二級毒品」、「專供製造或施用第一、二級毒品之器具」之沒收銷燬、同條例第19條所定有關「供犯罪所用之物」之沒收，均屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。

㈡次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明文。經查：

1.扣案如附表編號1 所示甲基安非他命2 包及內有無法析離之微量甲基安非他命之包裝袋2 個，既屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且與本案販賣第二級毒品未遂犯行相關，除因經鑑定用罄外，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。

2.按關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外（即宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者而得不宣告或酌減），應適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。查扣案之三星手機1 具（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）屬被告持有供其於販賣第二級毒品、第三級毒品犯罪所使用與佯裝買家之員警聯繫販毒事宜之工具，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第108 頁），又因查無修正後刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，且因該三星手機業已扣案，故無於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題。至扣案之ACER手機1 具（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1張）因與本案並無關聯，乃不予宣告沒收，併此敘明。

㈢再按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款規定（現已修正為刑法第38條第1項規定），有最高法院96年度台上字第727 號、96年度台上字第728 號判決、最高法院100 年度第3 次刑事庭會議意旨參照。查扣案如附表編號2 所示愷他命1 包及內有無法析離之微量愷他命之包裝袋1 個，與販賣第三級毒品未遂犯行相關，非在毒品危害防制條例第18條第1 項後段行政沒入之範圍，除因經鑑定用罄外，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。

四、經核原審認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以原審量刑過重，請求再減輕其刑云云。惟按，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院98年台上字第5002號判決）。本件原判決於量刑時業已說明，審酌上情而量處有期徒刑2 年6 月，原審已基於行為人責任基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，原判決量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，況被告前科甚多，於本案構成累犯之加重事由，且本案係以一行為同時販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之犯罪情節，販賣之毒品數量非微，難認原判決量刑有何不當。被告上訴意旨仍執前詞主張本件為陷害教唆，請求輕判云云，均無足採，本件被告之上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。