臺灣高等法院106年度上訴字第2719號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2719號

上訴人

即被告

王修杰

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第419 號，中華民國106 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第416 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王修杰前於民國96年間因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第1420號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2 月29日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第4639號為不起訴處分確定。於97年10月間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）復因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第3570號刑事判決判處有期徒刑6 月確定（於本案不構成累犯）。㈠於101 年間又因公共危險案件，經原審法院以101 年度桃交簡字第1513號刑事判決判處有期徒刑3 月確定；㈡再因恐嚇案件，經原審法院以102 年度矚易字第8 號刑事判決判處有期徒刑5 月確定，上開㈠㈡罪刑，嗣經原審法院以103 年度聲字第2443號裁定應執行有期徒刑7 月確定，已於103 年10月9 日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，竟復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年12月5 日下午2 時許，在桃園市○○區○○○○街0 巷00號1樓住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，之後，又以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105 年12月5 日下午5 時15分許，為警經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2 項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告王修杰（下稱被告）於本院準備程序中已均稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第49至50頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告等犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理中均坦承不諱（見毒偵字第416號卷第3頁反面、第14至15頁、原審卷第87頁反面至第88頁、第90頁），且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，先後經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局桃園分局勘察採證同意書、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵字第416 號卷第10至12頁）。堪認被告前開所為任意性之自白與犯罪事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告於前開時、地分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。

㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

三、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，就施用第一級毒品罪為有期徒刑8 月、施用第二級毒品罪為有期徒刑4 月，並就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，復說明被告施用甲基安非他命所用之玻璃球，業經丟棄不復尋得，該玻璃球顯已滅失，自無庸再諭知沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴後坦承犯行，上訴意旨略以：被告係因檢警偵辦王仁豐販毒集團過程中所查獲，被告於該案中有協助警方加強該案事證，且被告於偵審中均自白，應有毒品危害防制條例第17第2 項之適用，又原審量刑過重，希望可以美沙冬作替代執行或易科罰金云云，惟復按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本件被告雖就所犯上開犯行坦承不諱，然依前述其既非犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，自無適用同條例第17條第2 項減輕其刑之規定甚明；再者，97年4 月30日修正之毒品危害防制條例第24條亦僅規定檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本案被告並非於犯罪未發覺前自動赴指定之醫療機構進行「美沙冬」替代療法治療，且本案業經檢察官提起公訴，自與前揭規定不符，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，是被告上訴意旨所陳顯有誤會。末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就對於被告之量刑部分，已審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治之處遇措施後，仍未能脫離毒害，惟其犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，且施用毒品戕害個人健康，兼衡其智識程度及其他一切情狀，而為量刑之基準。經核並未逾法定刑度，於法無違。被告置原判決前開論述於不顧，任意指摘原判決不當，並請求從輕量刑，均無可採。綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。