資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院106年度上訴字第2757號
臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第2757號
- 上訴人
- 即被告
- 劉家福
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第769號，中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵緝字第352號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告劉家福犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品（海洛因）罪，累犯，判處有期徒刑8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：現替代療法已普遍，被告因罹患癌症，為止痛而施用海洛因，並未成癮，雖有過錯，但請體諒被告身體狀況，改採替代療法，並酌情量刑云云。惟查：所謂美沙酮替代療法係檢察官依據刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之規定，於為緩起訴處分時，命被告於一定期間內完成之戒癮治療，此依同法第253條之1第1項規定，係由檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分，是緩起訴處分並附命完成戒癮治療，係屬檢察官之職權，本案既經檢察官提起公訴，法院即應就起訴之犯罪事實為審判，不得代替檢察官為緩起訴處分並命被告完成戒癮。上訴意旨請求改採替代療法云云，於法無據。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。本件原審量刑時已說明審酌被告之素行，為國中畢業之智識程度，被告經觀察、勒戒及多次刑罰執行後，仍施用毒品，顯見其意志力薄弱，兼衡被告犯罪後坦認犯行、態度尚可及生活狀況等一切情狀等事項，應認原審已依刑法第57條之規定，以被告之責任為基礎，具體審酌與被告本案犯罪量刑有關之一切情事，且未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，亦無量刑失當之情形。綜上，被告以前揭理由請求撤銷改判並從輕量刑，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 106年度審訴字第769號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉家福 男 40歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺北市○○區○○○路0段00號
居臺中市○○區○○路0○000號7樓
（另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度毒偵緝字第352 號），被告於準備程序中就被訴事實為
有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如
下：
主 文
劉家福施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、劉家福前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法
院以91年度毒聲字第493 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續
施用毒品之傾向，於91年3 月26日釋放出所，並經臺灣臺北
地方法院檢察署檢察官於翌日以91年度毒偵字第386 號為不
起訴處分確定；再於96年間因施用第一級毒品案件，經臺北
地院以96年度訴字第555 號判處有期徒刑1 年，減為有期徒
刑6 月確定，詎劉家福於上揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內
再犯施用毒品案件經法院科刑處罰後，竟仍不知戒除毒品，
基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年12月10日某時
，在新北市○○區○○街00號0 樓之住處內，將海洛因置於
針筒內摻水混合後以注射方式，施用第一級毒品海洛因。嗣
於103 年12月11日10時許，在新北市○○區○○路0 段000
巷0 弄00號，因其另涉毒品案件經發布通緝而為警緝獲，徵
其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上
情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣新北地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告劉家福於本院審理時坦承不諱，且被告
為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應
）之陽性反應，有勘察採驗同意書、新北市政府警察局受採
集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有
限公司104 年1 月12日濫用藥物檢驗報告在卷可按。上述鑑
驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方
法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以
採信。
二、按毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，其中第
20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」
、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，
僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或
強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，
縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於
「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其
再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實
效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5 月9 日
95年度第七次及97年9 月9 日97年度第五次刑事庭會議決議
可資參照。查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、
勒戒執行完畢釋放後5 年內，因再犯施用毒品犯行，經法院
判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在
卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再
犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用
毒品案件，即非屬該條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」
之情形，檢察官自應依法追訴。
三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第
一級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，
係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前
持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另
論罪。查被告前⑴96年間因施用第一級毒品案件，經臺北地
院以96年度訴字第555 號判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑
6 月確定；⑵96年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地
方法院以96年度訴字第1636號判處有期徒刑8 月確定；上開
⑴⑵案，嗣經同院以97年度聲字第1380號裁定應執行有期徒
刑1 年確定；⑶96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣
桃園地方法院以96年度審訴字第1168號判處有期徒刑7 月、
4 月確定；⑷97年間因施用第一級毒品案件，經本院以97年
度訴字第2265號判處有期徒刑8 月確定，前開⑶⑷案，經本
院以97年度聲字第4551號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定
。上開⑴至⑷案接續執行，於99年2 月21日縮短刑期假釋出
獄，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，殘餘刑期有期徒
刑3 月又3 日。⑸99年間因施用第二級毒品案件，經臺北地
院以99年度易字第1449號判處有期徒刑7 月，提起上訴後，
經臺灣高等法院以99年度上易字第1753號判決上訴駁回而確
定；⑹99年間因施用第一級毒品案件，經臺北地院以99年度
訴字第2086號判處有期徒刑9 月確定；⑺100 年間因施用第
一級毒品案件，經本院以100 年度訴字第828 號判處有期徒
刑8 月確定，前開⑹⑺案，經本院以100 年度聲字第4551號
裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定。上開⑴至⑺案接續執行
，於101 年9 月20日縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管
束期滿，於101 年12月5 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，
所餘刑期以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在
卷可參，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯
本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規
定，加重其刑。爰審酌被告之素行、自陳為國中畢業之智識
程度，其經觀察、勒戒及多次刑事科刑處罰後，仍未能戒除
毒品，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，兼衡犯罪後坦認犯行
、態度尚可及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第
47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官簡方毅偵查起訴，由檢察官王家春到庭實行公訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第二十五庭 法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 賴怡靜
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。