臺灣高等法院106年度上訴字第2954號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2954號

上訴人

即被告

范文賢

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　楊詠誼律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第144 號，中華民國106年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號、105 年度偵字第26310 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、范文賢與張介文係朋友關係，張介文於民國105 年8 、9 月間告知范文賢將自柬埔寨運輸第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）入境臺灣，倘順利出售獲利可觀。范文賢明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，非經主管機關許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於105 年10月17日前之數日與張介文議定以每公斤愷他命新臺幣（下同）30萬元之對價購買4 公斤之愷他命，張介文並交付如附表編號1 所示之手機1支予范文賢以為聯絡使用後，即於105 年10月17日前往柬埔寨與其名為「吳明峰」友人處理私運第三級毒品愷他命入臺乙事，並於翌日（即105 年10月18日）撥打前揭行動電話與范文賢聯絡，要求范文賢先行匯款100 萬元，餘款則待交付第三級毒品愷他命後再行交付。范文賢旋於同日以匯款之方式將款項分別匯至張介文所有中國信託商業銀行基隆分行及張介文女友詹雯君所有中國信託商業銀行天母分行、兆豐國際商業銀行新店分行之帳戶。然張介文返臺後，圖謀從中獲利，竟於10 5年10月25日間迄同年11月2 日間之某日向海巡署北部地區巡防局基隆機動查緝警查緝員沈世楨檢舉將有人自境外輸入第三級毒品入境臺灣乙情。惟張介文嗣因其自柬埔寨輸入愷他命之管道發生困難致無法交付愷他命予給范文賢，除范文賢頻頻催促張介文交貨外，海巡署北部地區巡防局基隆機動查緝隊亦再三追問張介文第三級毒品愷他命何時將抵臺灣，張介文乃心生以白糖混摻愷他命以矇騙過關之意，自105 年11月2 日起，陸續前往家樂福各分店購買白糖，並於其中摻入少量愷他命後，將之以每公斤一包之方式分裝為117 包（張介文共計分裝118 包，惟其中1 包嗣經鑑定未檢出第三級毒品愷他命成份），再與張介文約定於105 年11月9 日在桃園市○○區○○街00號「貝克漢汽車旅館」交付第三級毒品愷他命，范文賢即以其所有如附表編號2 所示之手機聯絡「貝克漢汽車旅館」並租用237 號房以利其等交易毒品。張介文復將上情轉知予海巡署北部地區巡防局基隆機動查緝隊，以利警方埋伏。嗣范文賢於該日晚間偕同其不知情之妻子洪欣儀一同駕車前往貝克漢汽車旅館237 號房，張介文則於該晚9 時許駕車攜上開摻有白糖之愷他命117 包抵上址（分裝於六大袋中），並將其中25包愷他命裝入兩個大袋子後交予范文賢，其餘之愷他命置於該房2 樓房間後，即借故離去，范文賢查覺有異追出，即遭埋伏於現場之員警查獲，並扣得如附表所示之物品，范文賢因而未能售出上開愷他命而未遂。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報告及新北市政府警察局汐止分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人張介文、洪欣儀、詹雯君及秘密證人A1於警訊之陳述，屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，被告范文賢及其選任辯護人於本院審理時，就此部分供述爭執證據能力。經查，證人於警訊之陳述與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定要件不相符合，且尚非屬於證明犯罪事實存否所必要，另無其他得例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該項證據方法應予排除，無證據能力。至其餘憑以認定被告犯罪事實之供述及非供述證據，查無違反法定程序取得之情，且檢察官、被告及辯護人均不爭執各項證據之證據能力，依同法第158 條之4 規定反面解釋，皆有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊之被告范文賢雖就其有意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，而與張介文約定以每公斤30萬元之代價購買4 公斤之愷他命，且業已付款100 萬元予張介文，兩人相約於事實欄所示時間在「貝克漢汽車旅館」237號房交貨等情坦承不諱，惟矢口否認有何販賣愷他命未遂之犯行，辯稱：伊係遭張介文詐騙，故雙方並未達成買賣愷他命之意思表示合致，再者，張介文嗣交付之愷他命純質過低，亦與伊意思不一致云云。經查：

㈠張介文於105 年8 月間有向被告兜售愷他命，被告欲販賣以圖利，乃與張介文議定以每公斤30萬元之價格購入愷他命4公斤，並於105 年10月18日匯款100 萬元至張介文及其女友之帳戶充當頭期款，剩餘款項待被告出售愷他命後再行交付，嗣張介文與被告相約於105年11 月9 日晚間在「貝克漢汽車旅館」交付第三級毒品愷他命，張介文於同日晚間攜內含有不明白色結晶物品共118 包至該址後即行離去乙節，業據被告供承在卷，核與證人張介文、張介文女友詹雯君於偵查中證述相符，此外復有詹雯君之兆豐國際商業銀行帳戶交易明細（見偵25165 卷一第145 至148 頁）、中國信託商業銀行帳戶之交易明細（見偵25165 卷一第149 至152 頁）、張介文之中國信託商業銀行帳戶交易明細（見偵25165 卷一第161 至164 頁）及海巡署北部地區巡防局基機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（105 年度偵字第26310 號卷第20頁至第39頁）在卷足憑。而扣案之不明白色結晶體經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，送鑑扣案之不明白色結晶體共計118 包，其上分別編號為A1-A15、B1-B10、C1-C15、D1-D15、E1-E24、F1-F10、G1-G15、H1、H2、H4-H14，除編號為H-3 之白色結晶體未檢出第三級毒品愷他命成份外，其餘部分均檢出第三級毒品愷他命成份（驗前總毛重120186.20公克，包裝塑膠袋總重約1845.09 公克，經取樣5.86公克鑑定，總餘118335.25 公克），另抽取編號E12 ，測得純度未達1%等情，亦有該署106年1 月26日刑鑑字第1058007078 號鑑定書1 份在卷足憑（105 年度偵字25165 號卷第26頁），是被告有與張介文議定以120 萬元之代價購入4 公斤愷他命，且被告亦已匯款100 萬元予張介文，張介文嗣於105 年11月9 日確有交付第三級毒品愷他命予被告之事實，應堪認定。

㈡按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院審理時已坦言：伊確實是要向張介文買愷他命來賣，張介文告訴伊可以獲取很高的利益，例如投資100 萬可以收回二、三倍等語明確（本院卷第274 頁），是被告確有賺取價差以營利之主觀犯意堪以認定。

㈢被告於本院審理時雖辯稱：伊係於106 年10月18日始針對購買毒品之數量與張介文達成合意，並匯款予張介文，然張介文在106 年10月17日抵達柬埔寨之際，即已知悉無愷他命可供販賣，張介文嗣亦因本案涉犯詐欺罪刑經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴後，經臺灣基隆地方法院判決，足徵伊與張介文未就買賣第三級毒品乙事達成意思表示合致，自無涉販賣第三級毒品犯行云云。１首就被告與張介文究係何時達成買賣第三級毒品愷他命意思表示合致乙節，說明如下：

⑴證人張介文就如何與被告洽談購買第三級毒品愷他命乙事，證人張介文於偵查及本院審理中均證稱：於105 年8 、9 月間，係透過一個叫菜頭的人跟被告聯絡上，談論的內容就是有愷他命要進來，1 公斤價格為30萬元，看被告要不要投資，被告一開始就答應要買，但還沒有決定數量等語（本院卷第222 頁及105 年度偵字第5692號卷第109 頁）。而被告於偵查中亦坦言：張介文係在105 年10月18日之前一個月左右間與伊聯絡，問伊是否有意願要買愷他命等語（105 年度偵字第5692號卷第209 頁）。審酌被告自述斯時從事小吃生意，因生意欠佳，手頭亦非寬裕，上開先行匯予張介文之100萬元，亦多向親友籌措所得，是足徵向張介文購買價值120萬元之第三級毒品愷他命之決定，應係被告考慮再三後而為之，自無可能於3、5日內即行匯款，故被告與證人張介文證稱：係於105 年8、9月間即開始商討購買愷他命乙事，應屬實在。

⑵而就其等究係於何時確切議定交易金額及數量乙節：被告陳稱：是在105 年10月18日前幾天講好的；10月18日當天，張介文有用facetime跟伊聯絡問伊到底要不要匯等語明確（105 年度偵字第5692號卷第209 頁、本院卷第154 頁）。而證人張介文於105 年10月17日確自臺灣出境前往柬埔寨，有張介文之入出境資料在卷足憑（105 年度偵字第5692號卷第243 頁），而張介文亦坦言該次前往柬埔寨即係為處理本件第三級毒品愷他命如何入境臺灣乙事，衡以常情，證人張介文既自105 年8、9月間即在尋找買主購買愷他命事宜，倘非已確定買主，何以會突於105 年10月17日為本件第三級毒品愷他命乙事特意飛往柬埔寨？足徵被告陳稱：係於105年10月18日前數日即與張介文達成以120 萬元購買第三級毒品愷他命之意思表示合致，並於張介文抵達柬埔寨翌日匯款，與客觀事證相符，且合於事理，應值採信。２而就張介文究係何時確認無法依約交付乙節：

⑴證人張介文就何時確認無法交付第三級毒品予被告及無法交付之原因為何乙節，前後供述確屬不一，於①105 年12月27日首次接受偵查時係稱：是一綽號叫「清華」之男子委託其找漁船運輸毒品進臺灣（即俗稱「交通」），由伊負責出面跟一綽號「阿盧」之船主協調，11月9 日船主通知要交貨了，伊就跟海巡聯絡，伊有收到被告匯款100 萬元，這是交通費用等語明確（105 年度偵字第5692號卷第51頁至第52頁），對於被告有跟伊議定交易愷他命及所交付者係摻有大量白糖之愷他命乙事，隻字未提；②嗣於扣案物品經送鑑確認內摻有大量白糖後，證人張介文改稱：是伊去家樂福買糖的，伊並非一開始就打算收錢不辦事，是因中間有一些細節做不到，伊無法從產地運回來等語（105 年度偵字第5692號卷第95頁至第96頁）；③於106 年1 月25日偵查時始為更完整之證述:105年8 、9 月間因有一批毒品要從柬埔寨進來臺灣，要找買家，當時透過友人「蔡頭」聯繫上伊獄友即被告，被告當時即應允購買，迄105 年10月間議定被告與其友人「清華」共同以一公斤30萬元之代價購入25公斤的愷他命，並在105 年10月18日匯款，但後來毒品沒進來臺灣，是因為第三地的情況都沒有克服，被告及海巡署一直催，所以才會去買白糖等語（105 年度偵字第5692號卷第109 頁）；④嗣張介文因涉詐欺乙案遭起訴、判決後，於本院審理時，先稱：伊在105 年10月17日去柬埔寨前就確認沒有辦法處理愷他命進來臺灣的事情了，後又改稱：伊到了柬埔寨，就知道沒有愷他命可以賣，吳明峰當初是跟我講有這批貨，但伊去柬埔寨之後即知道沒有這批貨，被告是在105 年10月18日才跟伊確認購買數量並匯款，伊就是想騙被告的錢等語（本院卷第215 頁至第224 頁）。故證人張介文確因檢警查獲之證據程度、關涉其個人究係涉犯何種刑責，而更異其證詞，自需綜合全部卷證判斷其述何者為真。

⑵證人張介文於105 年10月17日前往柬埔寨後，係於同年月20日返臺，並於同年月25日向基隆市政府警察局第二分局偵查佐章穎成檢舉有買家委託伊安排船隻欲自國外走私毒品入境等情，業據證人張介文證述在卷（本院卷第218 頁），核與證人即基隆市警察局第二分局員警章穎承於偵查中證述相符(105 年度偵字第5692號卷第210 頁），並有偵查報告及被告與章穎成之譯文各1 份在卷足憑（臺灣基隆地方法院105年度他字第1118號卷第2 至第4 頁）。而就何以舉報上情乙節，證人張介文於偵查中亦坦言：伊在一開始知道有毒品要從柬埔寨進來臺灣時，伊就先通知二分局了，因為伊想要從中掉包一些毒品加糖進去，讓警察查到加糖的毒品，伊就拿走掉包的毒品，但二分局說除了毒品他們還要查扣毒販，談不攏，所以伊就改找海巡署沈世楨，但沒有告訴沈世楨掉包的計劃，後來因為毒品第三地的問題一直喬不攏，被告在催毒品，沈世楨也在問，所以才去買白糖等語（105 年度偵字第5692號卷第109 頁至第110 頁），證人張介文上開所述，與章穎成之偵查報告內容相符，證人張介文此部分所述應屬實在。故由證人張介文上開證述可知，證人張介文向員警舉報走私毒品，係期盼可從自柬埔寨走私來臺之毒品中扣取部分以謀利，然因遭基隆二分局承辦員警所拒，方轉而詢問海巡署查緝員，故足證迄證人張介文於105 年10月25日主動尋找基隆二分局章穎承為止，仍認第三級毒品有入境臺灣之可能，應可認定。

⑶證人張介文嗣雖於本院審理時改稱：於105 年10月18日在柬埔寨即已確定沒有愷他命云云。然倘其於105 年10月18日即已確定無走私第三級毒品愷他命入境臺灣之可能，其又何以會在同年10月20日入境臺灣後主動向警方舉報有毒品將自柬埔寨走私進入臺灣之消息？此舉除將致其個人立於偽證而遭刑事訴追風險外，且其個人亦無任何利益可圖。況於偵查時，檢察官亦再三追問被告匯至上開帳戶之款項去向為何，張介文亦供稱已匯款予原在柬埔寨負責本件愷他命之友人吳明峰等語（105 年度偵字第5692號卷第227 頁），且嗣於105年12月22日張介文又再偕同友人陳安佳前去柬埔寨拜訪吳明峰，亦據證人陳安佳證述在卷（105 年度偵字第5692號卷第235 頁），是倘如張介文所述，於被告匯款前一天即知悉實無愷他命可自柬埔寨運輸至臺，其又豈有可能將購買毒品款項匯予在柬埔寨負責本件愷他命事宜之友人吳明峰？此亦有恃於常情。故證人張介文嗣改稱：於被告匯款前即知悉無愷他命可運輸來臺乙節，係屬迴護被告之詞，不足採信。

⑷至證人張介文雖係遲至105 年11月3 日始至海巡署製作本案之檢舉筆錄，然證人張介文於105 年10月20日返臺後，先於同年月25日至基隆市政府警察局第二分局檢舉，惟無法達其所願，方另尋海巡署檢舉，已如前述，故證人張介文向海巡署檢舉時間應係於105 年10月25日後之某日。而張介文嗣確認第三級毒品愷他命無法順利入境臺灣，然因被告及海巡署警員又再三催促詢問，張介文乃至家樂福購買大量白糖，期以此方式塘塞乙節，已如前述，而參諸卷附證人張介文於家樂福門市之消費記錄，證人張介文係於105 年11月2 日開始至家樂福門市府中店購買大量白糖（同上卷第121 頁至第124 頁），而證人張介文至海巡署檢舉筆錄則係於同年月3 日製作，證人張介文於本院審理時對此亦證稱：伊之前就有跟海巡署口頭檢舉，但海巡署沒有製作筆錄，是事後才製作等語明確（本院卷第218 頁），而依現今檢警實務，檢舉人先提供相關情資供檢警查證，嗣方補行製作警詢筆錄亦屬常見，綜合上情以觀，證人張介文應係於105 年10月25日後迄同年11月2 日間，確認第三級毒品愷他命無法順利自柬埔寨入境臺灣，亦堪以認定。

⑸綜合上情以觀，被告與張介文既係於105 年10月17日前數日即已議定交易第三級毒品愷他命之價額與數量，被告亦已依約匯款，故其二人就交易第三級毒品愷他命之意思表示自屬一致，至張介文嗣於105 年10月25日後因交通因素致無法順利將第三級毒品愷他命入境臺灣，此自無礙於張介文與被告前已就交易第三級毒品之意思表示合致。是被告上開所辯，自不足採。

㈢被告之辯護人又以：張介文所販售予被告之愷他命純度甚低，應屬偽愷他命，縱施用於人體亦不具有成癮性、濫用性，與毒品之定義不符，被告之行為應屬不能未遂等語為被告提出辯護。惟查，本案所遭查扣之愷他命雖純度甚低，惟證人張介文已明確證述：伊於家樂福購入白糖，再將愷他命摻入白糖中等語（見原審訴字卷第150 頁正、反面），另扣案之全部愷他命經送鑑定後，除編號H-3 該包外其餘均呈愷他命陽性反應，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書為證（見偵25165 卷二第26至27頁），是被告就其所購入之愷他命25公斤內雖有白糖成份，但亦含有愷他命成份。而買賣毒品本甚少係購買純質之毒品，而絕大多數買賣之毒品亦係會混摻葡萄糖或其他成份，是縱被告所購買之毒品非純質之愷他命，只要其中含有愷他命，且為被告所明知已足堪認。又所謂不能犯係指行為不能發生犯罪之結果，此觀刑法第26條自明；本案被告主觀上欲購入愷他命以轉售牟利，客觀上亦已實際購入純度雖低但確實含有愷他命之粉末，則焉能謂被告之舉屬「不能發生犯罪結果」，更遑論扣案之愷他命雖純度甚低，惟不能排除仍可透過精煉之方式將白糖析離或純化，則被告購買純度甚低之愷他命行為仍難謂不能犯。又倘若允許以純度低微之抗辯即解免被告販賣毒品之罪責，則未來是否買賣毒品均可透過混以大量其他非毒品成份，待交貨後再行析離即可避免遭查緝、審判之風險，如此豈非大開毒品買賣之門，是被告之辯護人以前詞為被告提出辯護應不足採。

㈣另按所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101 年度台上字第3253號、3029號判決意旨參照）。本件係證人張介文向海巡署提出檢舉，並告知交易地點為位於桃園縣之貝克漢汽車旅館乙節，業據證人張介文證述明確，海巡署警員確於當日即在貝克漢汽車旅館外埋伏守候，有現場照片在卷足憑（105 偵字第5692號卷第6 頁至第8 頁），證人即海巡署警員沈世楨於偵查中亦證稱：當初這個案件是張介文跟伊檢舉的，當天收到隊上通知消息說這件案件要執行，就直接到桃園的汽車旅館等語明確（105 年度偵字第26310 號卷第110 頁至第111 頁）。且被告亦坦言，案發當日張介文將扣案之第三級毒品置於汽車旅館後即匆忙離去，伊起身至門外欲呼叫張介文時，即遭員警查緝等語明確（105 年度偵字第26310 號卷第21頁），是綜合上情以觀，本案確係證人張介文先與被告相約交易後，復通知警方到場查緝等情甚明。然被告與證人張介文於105 年8、9月間即開始討論本件第三級毒品愷他命交易事宜，迄105年10月間議定，已如前述，被告亦坦言，伊一直催證人張介文交貨，因為購買第三級毒品愷他命的錢很多是跟人家借的等語明確（105 年度偵字第26310 號卷第98頁），足認被告原已有販賣第三級毒品之犯罪故意無誤，是縱證人張介文係與警方配合而與被告聯繫毒品交易事宜，然就本件被告犯罪之犯罪型態、時程及危害程度而言，警方嗣介入偵查之目的與手段間並未逾越相當性，應認屬偵查技巧之蒐證，而非「陷害教唆」，亦併此敘明之。

二、綜上所述，被告有基於販賣以營利之意圖，而向證人張介文購入4 公斤之愷他命犯行，洵堪認定，被告前揭辯解均屬飾詞狡辯之語而不足採信，本件事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款 規定之第三級毒品。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類型皆為⑴意圖營利而販入；

⑵意圖營利而販入並賣出；⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年度第10次刑事庭會議意旨可資參照）。本件被告基於牟利之意思向張介文購入愷他命，嗣於尚未賣出之際即遭警方查獲，揆諸上開最高法院刑事庭會議意旨自屬販賣未遂無訛。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手販賣第三級毒品犯行實行，然因於販入愷他命後旋遭員警查獲，因而未能販出既遂，故依刑法第25條第1 項規定屬未遂犯。

㈡加重減輕事由：１被告前於①94年間因強盜及竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於94年11月24日以94年度訴字第681 號判決處有期徒刑7 年8 月及5 月；②94年間因贓物案件，經臺灣桃園地方法院於94年8 月11日以94年度壢簡字第1458號判決處有期徒刑5 月。又；③94年間因毒品案件，經臺灣新竹地方法院於94年10月14日以94年度訴字第708 號判決處有期徒刑11月、7 月；上開數罪除強盜罪外，經臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第1037號裁定均減刑二分之一後與強盜罪合併定應執行刑為8 年7 月，於100 年12月6 日假釋出監，假釋期間至102 年7 月31日期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷足憑，被告於有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。２按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第1 、2 項定有明文。查本件被告就事實欄所示之販賣第三級毒品犯行，已著手於犯罪行為之實行，惟因尚未達於販出既遂階段即遭警方查獲，故屬未遂犯，亦應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。３另按民國98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可資參照）。本件被告於偵查中坦承販賣第三級毒品未遂之犯行（見偵25165 卷一第180 頁），嗣又於106 年2 月17日原審訊問程序中坦承販賣第三級毒品未遂之犯行（見原審訴字卷第21頁反面），是被告已於偵查及審理中坦承犯行，自有上開毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。雖被告嗣後改口否認販賣第三級毒品之犯行且辯稱尚未達販賣第三級毒品著手階段等語，惟對於上開規定之適用仍不生影響，附此敘明。並依法先加重後遞減輕之。

㈢撤銷原審判決之理由：原審判決以本件事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟㈠販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上具有營利意圖，而此販賣毒品之營利意圖除必須於判決事實欄認定，並必須於理由欄加以說明，否則即難謂適法，原判決就被告販賣第三級毒品之營利意圖，於理由欄漏未認定及說明，稍有未洽；㈡原審以如附表所示之2 支手機係被告所有供犯罪所用之物而予以理由欄內說明應予宣告沒收，然於事實欄內未見有上開2 支手機係何時、何地供被告如何遂行本案犯行所用之認定；㈢另警方於案發現場扣得之內含不明白色結晶物品共計118 包，除編號H3未檢出第三級毒品愷他命之成份外，其餘均含有第三級毒品愷他命成份，已詳如前述，均屬違禁物，自均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收（詳如後述），然原審僅就其中25包為沒收之諭知，亦有未洽。被告上訴意旨略以：雙方並未達成買賣第三級毒品愷他命之合意及張介文交付之毒品純質未達百分之一，顯與交易約定有違云云，業經本院晰述並逐一說明指駁如上，是被告上訴為無理由。然原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。爰審酌被告為謀轉售之不法利益而購入愷他命，助長毒品氾濫，戕害他人健康，所為誠非可取，且被告所欲購入之愷他命數量達4 公斤，已非屬小盤少量之毒品交易者，惟念其於購買時亦遭證人張介文詐騙而將大量白糖混摻於愷他命中，造成實際購得之第三級毒品純質數量甚少，另被告於購入後旋遭查獲，故並未造成毒品流入市面，兼衡被告於犯後否認持有關係之犯後態度，另佐以其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈣沒收部分刑法、刑法施行法相關沒收條文分別業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布而且均自105 年7 月1 日起生效，又修正後刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」可知沒收方面直接適用裁判時之法律，而特別法中沒收及其替代手段規定迄俟刑法沒收新制生效施行之105 年7 月1 日以後不再適用，惟至刑法沒收新制生效施行以後，倘若其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條所揭之「特別法優於普通法」原則，自應優先適用在後之特別規定。而毒品危害防制條例第19條第1 項原本規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，該項規定已於105 年6 月22日修正公布並自105 年7 月1 日起生效，修正改為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」則供犯該條例前開罪名所用之物，因該條例設有修正公布之前開特別規定，法院處理「供犯該條例前開罪名所用之物」自應優先適用前開特別規定，再者該條例同時修正刪除犯該條例前開罪名所得財物相關沒收規定，法院處理「犯該條例前開罪名所得財物」即應回歸刑法沒收新制，而倘供犯該條例前開罪名所用之物全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，理應回歸刑法沒收新制，依修正後刑法第38條第4 項規定，追徵其價額（105 年6 月22日修正毒品危害防制條例第19條規定之立法說明參照）。

⑴按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查附表編號1 、2 所示行動電話，被告自承：該iPhone電話係伊與張介文透過Facetime聯絡之工具等語（見偵25165 卷一第12頁反面），另亦自承：伊有以該SAMSUNG 廠牌行動電話透過LINE與在貝克漢汽車旅館工作的伊友人聯絡，告知若張介文的車號，請該人在張介文進入汽車旅館後告知伊等語(見偵25165 卷一第17頁），是上開2 支行動電話自屬供販賣第三級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表編號4 所示盛裝愷他命之八個大袋子，係為便利攜帶扣案之第三級毒品使用，亦屬供販賣第三級毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

⑵另按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。查扣案如附表編號3 所示之愷他命，經鑑定含有第三級毒品愷他命成份，已詳如前述，是前開扣案物核屬違禁物，自應依上開規定沒收。至裝盛上開愷他命之外包裝，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收銷燬之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自不得再宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。