臺灣高等法院106年度上訴字第3025號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3025號

上訴人

即被告

王奕弘

選任辯護人

林辰彥律師

　　　　　　黃淑怡律師

　　　　　　黃豐緒律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第14號，中華民國106年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第22552號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品及藥事法列管之禁藥，不得非法轉讓。王奕弘於民國105年7月間，以網路社交軟體臉書之通訊軟體與郭○（87年12月生，年籍詳卷）聯繫後，於105年7月5日17時許，基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命犯意，在新北市○○區○○路000巷00弄00號3樓住處，無償轉讓甲基安非他命0.5公克予郭○施用，郭○並支付購入價金之新台幣(下同）300元。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人郭○於警訊之陳述，屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據。被告及辯護人就此部分供述爭執證據能力。經查，證人於警訊之陳述與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定要件不相符合，且尚非屬於證明犯罪事實存否所必要，另無其他得例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人郭○於偵查中之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。

三、其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，且檢察官、被告及辯護人均不爭執各項證據之證據能力，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）被告王奕弘對於以網路社交軟體臉書作為聯絡工具，並以無償轉讓0.5公克甲基安非他命予證人郭○之事實坦白承認，核與證人郭○於偵查及原審之證述（見偵卷第36至38頁、原審卷第33至38頁反面）大致相符，並有臉書在卷可稽(偵卷第22至23頁）。足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）檢察官雖認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌；然查，單一證人之證詞，不得作為有罪判決唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察是否與事實相符；意即須藉補強證據擔保證言真實性。所謂補強證據，意指應適用補強性法則之證詞外，其他足以證明所指證之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。縱使證人先後證述內容一致，仍屬單一證言，並非該證言以外之其他必要證據，尚不足以前後證詞相互間作為證明其所指證犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第3330號、100年度台上字第4438號判決參照）。經查：

１、證人郭○於偵查中雖然證稱：以臉書帳號與王奕弘聯絡，就去找王奕弘，交易時間是105年7月5日17時許，交易地點在新北市○○區○○路000巷00弄00號3樓王奕弘住處，當時沒有其他人在場，以新台幣(下同）500元代價購買0.5公克甲基安非他命。當場在王奕弘住處施用完畢。臉書對話王奕弘說：「忘了跟你要」是指被告要跟證人拿錢，因為之前購買毒品的談話中並沒有提到錢，所以證人原以為被告要無償請證人施用。後來證人回答被告:「500」，是證人跟被告說這次是500元的量，證人就先拿300元給被告，再於隔日凌晨將剩餘200元交給被告（見偵卷第36至37頁）；然證人郭○於原審則證稱：到被告家裡，被告有請證人施用甲基安非他命，但被告並沒有販賣甲基安非他命給證人，警詢時警察一直看證人的手機，並要求證人指認被告販賣甲基安非他命，警察一直告訴證人指認被告可以減刑，要不然會判很重，證人害怕又很累，只好指認被告，所講的時間、地點都是虛構的。偵查中，怕若沒有照警詢筆錄講，會有偽證問題（見原審卷第33至38頁）。前後證述不一。

２、被告與郭○之臉書訊息對話，雖然顯示：「被告：痾，忘了跟你說要...。郭○：（比讚之圖示）啥。被告：（金錢之圖示）。郭○：回來給你500。被告：好。」（見偵卷第22頁）；但上述對話內容，並無足以辨明交易標的物毒品、數量及毒品交易暗語，被告與證人郭○均否認雙方有買賣毒品行為，上述臉書對話內容至多僅能證明兩人之間有金錢往來，尚不足以確切補強證人郭○偵查中所稱向被告購買毒品之證述與事實相符；此外，卷內另無通訊監察內容等其他證據得以補強，尚難僅憑證人郭○單一且有瑕疵的證述，即認定被告確有販賣第二級毒品犯行。

（三）被告聲請再次傳喚證人郭○以證明被告並未販毒，並無調查必要。

（四）綜上，事證明確，被告轉讓第二級毒品犯行可以認定，應依法論科。

二、論罪：

（一）甲基安非他命已經行政院衛生署（即衛生署福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，同時屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。行為人轉讓甲基安非他命予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，並構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，法規競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」原則，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決參照）。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪法定本刑「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」尚無證據足認被告轉讓予郭○之甲基安非他命數量已達行政院於98年11月20日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所定第二級毒品淨重10公克以上。則修正後藥事法第83條第1項之法定本刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑重，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。起訴法條應予變更。又基於法律一體適用原則，自無非法持有及轉讓之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決參照）。

（二）被告因公共危險案件，經判處有期徒刑2月確定，104年12月15日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可證。5年內故意再犯轉讓禁藥罪，累犯，應依法加重其刑。

（三）本於法律整體適用不得割裂原則，被告轉讓毒品犯行，既應適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑（最高法院27年上字第2615號判例參照）。

三、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟查：被告所為係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，原判決認構成毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，證據補強程度尚有不足，被告上訴指稱原判決不當，依現有卷證資料尚認有理由，故予以撤銷改判。

（二）審酌被告明知甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視防制毒品政策，參酌其犯罪動機、目的、手段、自稱高中肄業、家庭經濟狀況小康（見偵卷第5頁）及行為時被告剛成年等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告所為構成累犯，並不符合緩刑要件，自無宣告緩刑餘地，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章提起公訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。