臺灣高等法院106年度上訴字第447號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第447號

上訴人

即被告

高固廉

選任辯護人

李永然律師

　　　　　　陳智義律師

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易字第475 號，中華民國105 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第10033 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高固廉為址設臺北市○○區○○路000 號、613 號及同路595 巷1 號地下一樓「高固廉診所」之執業醫師，並於民國98年5 月7 日在同路607 號開設「元氣藥局」擔任實際負責人，自99年1 月1 日起聘僱許家豪【經原審判處有期徒刑1年，緩刑2 年，並應向公庫支付新臺幣（下同）12萬元確定】擔任元氣藥局之負責藥事人員。元氣藥局與行政院衛生署中央健康保險局（現已改制為行政院衛生福利部中央健康保險署，下稱健保署）簽訂「全民健康保險特約醫事服務機構合約（特約藥局適用）」，受託辦理全民健康保險醫療業務，高固廉、許家豪均依全民健康保險法、全民健康保險法施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法、全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法及上開合約等有關規定辦理全民健康保險醫療業務之人。

二、緣依「全民健康保險醫療服務給付項目及支付標準」第二部第一章第六節通則（八) 規定，特約藥局藥事人員合理調劑量（以每日實際調劑量計算）每人每日100 件，超過則不予給付藥事服務費，特約藥局調劑件數不分處方來源一併計算，又依該支付標準同節附表規定，門診藥事服務費（診所及藥局部分）每人每日80件內，可依「一般處方給付（7 天以內）」、「慢性病處方給藥13天以內」、「慢性病處方給藥14-27 天」、「慢性病處方給藥28天以上」等4 種藥事服務費支付點數，而每人每日81至100 件內，支付點數15點。高固廉明知執業藥師應依保險對象提出之處方箋，親自為病患調劑給藥，方得據以向健保署領取藥事服務費，如未親自調劑者，則不得申領藥事服務費，其為規避上開健保署支付藥事服務費之限制，竟與許家豪、張雅婷（業經原審判處有期徒刑1 年，緩刑2 年，並應向公庫支付12萬元確定）、負責元氣藥局財務帳目事宜之顏惠美（業經原審判處有期徒刑1年2 月，緩刑2 年，並應於判決確定日起6 個月內向公庫支付45萬元確定）、負責該藥局健保申報及藥師薪資支付事宜之行政人員高玉芝（業經原審判處有期徒刑1 年，緩刑2 年，並應向公庫支付12萬元確定），意圖為自己不法之所有，共同基於三人以上詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，接續於100 年12月至103 年7 月間，先由高固廉指示高玉芝以每月1 萬元之代價，向未實際於元氣藥局從事藥師調劑業務之張雅婷租用藥師執照，並由顏惠美按月撥款交由高玉芝給付上開借牌費用予張雅婷，使張雅婷掛名登記為元氣藥局執業藥師；高固廉再指示許家豪於病患持醫生開立之處方箋前來藥局領藥而須將處方箋登入電腦系統時，將部分處方箋虛偽登載調劑藥師為張雅婷，繼由高玉芝據以製作不實之特約藥局藥事服務費申請總表，透過網路連線方式，按月將該不實電磁紀錄文書上傳至健保署而行使之，致使不知情之健保署承辦人員陷於錯誤，核發如附表所示張雅婷之藥事服務費予元氣藥局，足以生損害於健保署對於藥事服務費用給付作業、審查之正確性、全民健康保險投保大眾權益。總計此段期間向健保署詐得藥事服務費共計188 萬6,386元。

三、案經健保署訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查，本件判決下列所援引之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告高固廉及其辯護人於本院準備程序，對於各項證據之證據能力均表示「沒有意見」等語（見本院卷第102 頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見、辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎，先予說明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：

（一）上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第97頁、第98頁、第313 頁），核與同案被告許家豪、顏惠美、張雅婷、高玉芝分別於檢察事務官詢問、

卷第42頁至第44頁、第62頁反面至第63頁、第102 頁反面至第103 頁反面、第104 頁至第105 頁，偵卷第13頁反面至第15頁反面、第115 頁至第117 頁、第118 頁至第119頁，原審卷一第212 頁至第216 頁、第219 頁反面至第221 頁，原審卷二第59頁至第66頁、第67頁反面至69頁反面），並有證人林祝里、張靜宜、黃羿華、王英馨、王文正、陳建中分別於檢察事務官詢問、檢察官偵訊、原審審理時證述明確（見偵卷第45頁反面至第46頁、第126 頁反面至第127 頁、第144 頁反面至第147 頁、第158 頁反面、第166 頁正反面、第170 頁反面，原審卷一第224 頁至第227 頁反面、第239 頁至第248 頁，原審卷二第55頁反面至第56頁），復有高固廉診所網頁介紹資料、健保署特約機構基本資料作業、醫事機構醫事人員現況清單查詢資料、健保署查訪紀錄、全民健康保險特約醫事服務機構合約（特約藥局適用）、食藥署薪資管理資訊系統列印畫面、張雅婷於102 年1 月1 日至103 年8 月19日任職食藥署之每日出勤明細、健保署104 年2 月17日健保北字第1041502573號函暨所檢附清查藥事人員掛牌案共識會議紀錄、健保署103 年11月11日健保查字第1030044247號函、元氣藥局以張雅婷藥師名義申報之藥事相關費用及醫事機構醫事人員歷史清單查詢、健保署104 年6 月29日健保北字第10415039976 號函暨所檢附元氣藥局100 年12月至103 年7 月份醫療費用申報情形、全民健康保險醫療服務給付項目及支付標準第六節及全民健康保險特約醫事服務機構費用劃撥帳號申請表、健保署105 年7 月5 日健保北字第1051504277號函所附元氣藥局歷年執業登錄之藥師資料、張雅婷所有之郵局帳戶交易明細（局號：0000000 ，帳號：0000000 ）、彰化商業銀行大直分行104 年6 月9 日彰大直字第1041189 號函暨所檢附元氣藥局之企業顧客資料卡及歷史交易查詢資料（帳號：00000000000000號）、臺北市政府衛生局105 年7 月18日北市衛食藥字第10537758600 號函所附元氣藥局歷次登記之負責及執業藥師異動資料、顏惠美提出之元氣藥局薪資明細1 份、許家豪當庭及具狀提出之手寫資料各1 紙、衛生福利部食品藥物管理署105 年6 月29日FDA 藥字第1050026464號函暨所檢附元氣藥局之藥事管理系統資料等資料存卷可稽（見他字卷第6 頁、第8 頁至第9 頁、第12頁至第13頁反面、第16頁至第27頁、第29頁至第30頁、第31頁反面至第34第87頁至第92頁，偵卷第19頁至第23頁、第51頁、第54頁至第59頁、第63頁至第66頁、第80頁、第108 頁至第109 頁、第122 頁，原審卷一第104 頁至第142 頁、第143 頁至第146 頁、第282 頁）。從而，被告前開任意性之自白，已有上開各項證據佐證，堪認確與事實相符，足以採信。

（二）而張雅婷既未曾實際於元氣藥局從事任何藥師調劑業務，元氣藥局即不得虛偽填載任何不實之張雅婷調劑案件向健保署申請核發藥事服務費，依全民健康保險法第82條規定：「以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述而領取保險給付或申報醫療費用者，按其領取之保險給付或醫療費用處以二倍罰鍰；其涉及刑責者，移送司法機關辦理。保險醫事服務機構因此領取之醫療費用，得在其申報應領費用內扣除」，縱元氣藥局確有對病患提供調劑等藥事服務之事實，惟上述違法且違反元氣藥局簽訂之全民健康保險特約醫事服務機構合約（特約藥局適用），健保署就此已核付之費用，本得依上開規定予以全數追扣。是張雅婷既從未在元氣藥局實際從事調劑之藥師工作，被告與同案被告許家豪等人以前開不實登載電磁紀錄申請核發附表所示之張雅婷藥事服務費共計188 萬6,386 元，均為不法詐取所得，被告之辯護人主張應將申報張雅婷調劑案件分配補足其他實際在職藥師每日80張申報案件後之藥事服務費點數餘額，始為本件詐欺所得等語（見本院卷第103 頁至第104 頁），顯非有據。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪：

（一）按「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論」、「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同」，刑法第220 條第1 項、第2 項定有明文。而電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，同法第10條第6 項亦有規定。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220 條第2 項之準文書所言，祗須藉由機器、電腦處理或電磁紀錄，得以表示其文書之內容即屬之，亦即行為人藉由機器、電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示用意之證明而行使之，即達於行使準文書之程度。查被告指示同案被告高玉芝、許家豪製作不實之藥事服務等電磁紀錄，並由高玉芝上傳電子資料至健保署申請核撥藥事服務費而行使，有健保署104 年6 月29日健保北字第1041503976號函存卷可佐（見偵卷第63頁），是該等電磁紀錄已足以為表示申報醫療給付費用之用意證明，自屬刑法第220 條第2 項之準私文書。

（二）核被告所為，係犯刑法第216 條、215 條、第220 條第2項之行使業務上登載不實文書罪，及同法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同犯詐欺取財罪；起訴法條欄雖漏未引用刑法第220 條第2 項，然起訴犯罪事實業已敘及（見起訴書第2 頁第20行至第22行），應予補充。又被告與同案被告許家豪、高玉芝反覆於元氣藥局電腦登載業務上不實內容之電磁紀錄之低度行為，應為其後傳輸行使業務上登載不實文書（準私文書）之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨原認被告詐欺取財部分，係犯刑法第339 條第1 項普通詐欺取財罪，然刑法於103 年6 月18日修正第339 條、第339 條之2 ，並增訂第339 條之4 ，於同年月20日施行。其中，有關刑法第339 條之4 規定「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」。本件被告高固廉與同案被告顏惠美、許家豪、高玉芝、張雅婷等人共同於100 年12月至103 年7 月間，按月上傳不實申報資料向健保署詐欺取得如附表所示藥事服務費之犯行，參與詐欺犯行之人數多達5 人，顯係屬三人以上共同犯罪，且其所為係基於單一犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益之接續犯（詳如後述），故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，雖其犯罪時間適逢前述刑法第339 條、第339 條之4 等法律修正、增訂，跨越新舊法，而被告其中部分作為或結果發生，已在刑法第339 條之4 施行之後，即應適用新增訂之刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院99年度台上字第7310號、100 年度台上字第5119號判決意旨參照），是原起訴意旨就此部分尚有誤會，惟此與起訴社會基本事實同一，復經原審蒞庭檢察官當庭更正（見原審卷一第169 頁反面），原審及本院亦依刑事訴訟法第95條規定告知檢察官、被告及其辯護人此部分事實及罪名，俾供檢辯雙方攻擊防禦，無庸再依同法第300 條規定變更起訴法條而為本院審理範圍，附此說明。

（三）被告高固廉就上開犯行與同案被告顏惠美、高玉芝、張雅婷、許家豪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（四）被告與同案被告顏惠美、高玉芝、張雅婷、許家豪共同接續於100 年12月至103 年7 月間，在同一地點以執行業務方式，多次向健保署申領藥事服務費，足認係出於反覆、單一之行使業務上登載不實文書以詐欺取財之共同決意為之，且時間密接、地點同一，侵害健保署同一財產法益及審查核發藥事服務費用之正確性，各次行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，原起訴檢察官亦同此認定（見起訴書第8 頁），公訴檢察官於本院最後審理時認應予分論併罰（見本院卷第314 頁），尚有誤會。

（五）被告以一個接續行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及共同犯行使業務上登載不實文書罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷。

（六）被告之辯護人雖為被告辯護稱：刑法第339 條之4 第1 項第2 款所指三人以上共同詐欺取財罪之構成要件，應限於三人以上組成集團即係要從事詐欺取財之典型詐欺集團組織犯行，元氣藥局並非為從事詐欺行為而設立，且被害人係健保署而非普羅大眾，犯罪情節輕微，應僅構成刑法第339 條之普通詐欺罪云云（見本院卷第98頁至第99頁、第315 頁、第329 頁至第331 頁）。然按刑法於103 年6 月18日增訂第339 條之4 ，針對該條第1 項第2 款犯罪態樣，立法意旨表明：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2 款之加重處罰事由，又本款不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯」，可見立法者係考量近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，認針對此種三人以上共犯等詐欺態樣，若僅論以修正前第339 條詐欺罪責及法定刑度，實無法充分評價行為人之惡性，始增訂上開條文，將刑度提高至1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金。且刑法第339條之4 第1 項第2 款「三人以上共同犯之」，法條文義明確，只須客觀上有3 人以上共同為詐欺行為即可成立，並未限定被害人需為一般普羅大眾，而排除其他法人或政府機關受害之適用，立法理由更明示行為人數計算時不限於實施共同正犯，並包含同謀共同正犯在內，可見僅需符合共同正犯要件之人數達三人以上者，即屬立法者於此加重事由規範之三人以上共同詐欺取財罪，並非僅限於如被告之辯護人所指坊間常見以假冒公務機關等手法，數人分別實施撥打電話、製作假證件、出面取款、後續提款等所謂「詐欺集團」之組織型態，辯護人上揭辯護意旨，尚無可採。

（七）另辯護人請求適用刑法59條酌減被告之刑云云（見本院卷第327 頁）。然刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，雖為法院依法得行使裁量之事項，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查本件被告所為犯行，業已侵蝕全民健康保險資源，危害全民健康保險投保大眾權益、健保署管理及核撥藥事服務費之正確性，造成之危害非輕，而其身為專業執業醫師，行為時正值青壯，身體健全，並非無謀生能力，為規避「全民健康保險醫療服務給付項目及支付標準」規定之特約藥局藥事人員之合理調劑量、門診藥事服務（診所及藥局部分）支付點數限制，謀取更多利益，即與許家豪、顏惠美、張雅婷、高玉芝共同犯本件犯行，犯罪情狀並無何特殊之原因與環境，自難認有何客觀上足以引起一般同情之可憫情事，並無情輕法重或科處法定最低刑度猶嫌過重之情形；辯護人所指之被告個人家庭因素、犯罪動機、已將犯罪所得全數歸還等等，衡情僅足作為刑法第57條之科刑情狀事由而作為法院量刑之參考，無從據此認其有何情輕法重之情事。被告辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，尚屬無據，不足採信。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院94年台上字第2131號、95年台上字第1779號判決意旨參照），而其中刑法第57條第10款所稱行為人犯罪後之態度，係指行為人犯罪後，因知所悔悟而與被害人（或告訴人）達成和解、確實善後履行和解條件，以彌補被害人（或告訴人）之損害等情形，基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（或告訴人）損害彌補之法益，務必使2 者間在法理上力求衡平，是如行為人於犯罪後坦承犯行、彌補被害人（或告訴人）所受損失或與之達成民事和解，對行為人之利益，自屬有重大關係之事項。查被告於本院準備程序及審理期間已坦承犯罪（見本院卷第97頁、第313 頁），且於106 年5 月5 日將溢領藥事服務費餘款633,677 元全數匯予健保署，有健保署106 年5 月2 日健保北字第1061503247號函、郵政劃撥儲金存款收據在卷可佐（見本院卷第323 頁、第325 頁），則被告之犯罪後態度已與原審量酌其刑時所斟酌之具體情狀不同，且其犯罪所得業已全數發還予被害人健保署，依新修正刑法第38條之1 第5 項規定，無庸再為沒收或追徵其價額（詳如後述），原審未及審酌，尚有未洽。被告

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。