臺灣高等法院106年度原上訴字第112號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　106年度原上訴字第112號

上訴人

即被告

游小珍

指定辯護人

林添進律師（法扶律師)

上訴人

即被告

張淑菱

選任辯護人

辛佩羿律師（法扶律師）

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度原訴字第19號，中華民國106 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度偵字第4154號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游小珍與張淑菱為朋友，因游小珍亟需金錢用以支付喪葬費用及清償債務，張淑菱遂提議可至桃園市蘆竹區海湖東路上之「億佰綠」檳榔攤行竊。游小珍、張淑菱共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由游小珍負責下手行竊，張淑菱在外把風之分工方式，謀議既定，二人於民國106 年2月5 日凌晨4 時許，先由游小珍向不知情之游秀琴借用車牌號碼0000-00 號自用小客車，游小珍於取得該車後，將其所有，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險性而屬兇器之西瓜刀1 把，放入隨身攜帶之背包內，並搭載張淑菱前往桃園市○○區○○○路00○00號附近，由張淑菱指引游小珍自防火巷進入上開檳榔攤，張淑菱即返回前開自用小客車把風，惟游小珍誤認盧璦林所經營並供其居住之位於桃園市○○區○○○路00○00號之檳榔攤，即為張淑菱所稱之「億佰綠」檳榔攤，游小珍抵達上址處後，因見上址住處之後門未上鎖，而侵入行竊，先以徒手竊取檳榔攤上之零錢盤【新臺幣（下同）2,000 元】得手，放入其隨身攜帶之背包內，適盧璦林聽聞貓叫聲，察覺有異，游小珍另將原加重竊盜犯意提升為加重強盜犯意，拿出隨身攜帶之西瓜刀，喝令盧璦林交出財物，並持西瓜刀將盧璦林壓至屋內沙發處，以徒手扯下盧璦林頸上之金項鍊1 條（價值1 萬4,000 元），又見盧璦林所有放置於沙發上之包包，游小珍於拿取之際時，為盧璦林見狀阻止，二人發生扭打，盧璦林雖一度將游小珍壓制在地，惟經游小珍哀求，盧璦林因而鬆懈，游小珍旋強取西瓜刀朝盧璦林揮砍之強暴手段，使盧璦林不能抗拒，致盧璦林受有臉部撕裂傷（約5 公分）、右上肢撕裂傷（約10公分、3 公分、3 公分），以及左上肢撕裂傷（約15公分、3 公分）等傷害，盧璦林為免再遭游小珍加害，乃向游小珍佯稱欲上廁所而躲進廁所，並趁隙跑往屋後大喊呼救求援，游小珍則趁機強取盧璦林之包包1 個【內有現金25萬3, 000元、金錢收納包1 個（內有項鍊3 條、戒指2 只、紅玉1 顆及水晶1 個）】及金項鍊1 條等物離開現場，並搭乘在外把風之張淑菱所駕駛之前開自小客車離去，游小珍並將其所強盜之財物5 萬5,000 元交付張淑菱，其餘由游小珍花用。嗣於106 年2 月6 日晚間9 時30分許，經警持拘票在桃園市○○區○○路000 號「家樂福賣場」內，拘提游小珍、張淑菱到案，並扣得游小珍之現金116,000 元、金錢收納包1 個（內有項鍊3 條、戒指2 只、紅玉1 顆及水晶1 個）。

二、案經盧璦林訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、證人即告訴人盧璦林於警詢時之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 分別定有明文。查證人盧璦林係被告游小珍以外之人，其於警詢時之陳述，係被告游小珍以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上並無證據能力，且證人盧璦林於警詢時之陳述，核與其於原審審理時就被告游小珍如何持西瓜刀喝令交付財物，徒手扯下證人盧璦林頸部金項鍊，以及發現證人盧璦林放置於沙發上之包包時，與證人盧璦林發生扭打，並遭其壓制，以及被告游小珍搶回西瓜刀後，再朝證人盧璦林揮砍，致其受有上開傷害，以此強暴手段，致令證人盧璦林不能抗拒，而強取財物得手後離去之證述情節大致相符，雖就扯下金項鍊之時間不同，惟因時間久遠記憶較模糊，然應為其親身經歷，使為一致之陳述，較為可採，且亦查無刑事訴訟法第159 條之3所定各款情形，辯護人於本院準備程序、審理時，復否認上開證據方法之證據能力，依上開說明，應認證人盧璦林於警詢時之陳述，並無證據能力。

二、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告張淑菱於原審、本院準備程序及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列除證人盧璦林於警詢外，其餘所引用之被告游小珍、張淑菱以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告游小珍、張淑菱（下稱被告）及辯護人於本院準備程序、審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第119 頁至第124 頁、第151 頁至第156 頁、第274 頁至第280 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。

四、另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯謢人及於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由（被告張淑菱部分）

一、上揭事實，業據被告張淑菱分別於原審、本院準備程序及審理中就侵入住宅、攜帶兇器竊盜之犯行坦承不諱（見原審卷第122 頁），核與證人盧璦林於偵查中之證述（見臺灣桃園地方法院檢察署106 年度偵字第4154號卷第131 頁及其反面，下稱偵查卷）；證人即共同被告游小珍於偵查、原審訊問中證述明確（見偵查卷第105 頁至第106 頁、第149 頁至第150 頁反面、原審卷106 年度聲羈字第69號卷第4 頁反面，下稱聲羈卷、原審卷第18頁反面至第19頁反面、第21頁及其反面），復有證人盧璦琳指認張淑菱為其鄰居之照片、游秀琴指認張淑菱之照片、手機通話記錄翻拍照片、發票、游秀琴使用門號翻拍照片、桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄（受執行人：游秀琴）、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、車牌號碼0000-00 號自用小客車於106 年2 月5 日監視畫面路線圖、車牌號碼0000-00 自用小客車外觀、駕駛座照片14張、桃園市政府警察局蘆竹分局偵查隊搜索扣押筆錄（受執行人：游小珍）、扣押物品目錄表、扣案物品照片、游小珍包包內部物品狀況照片5 張、桃園市政府警察局蘆竹分局偵查隊搜索扣押筆錄（受執行人：張淑菱）、扣押物品清單、扣押物品照片2 張、桃園市政府警察局蘆竹分局偵查隊搜索扣押筆錄（受執行人：張淑菱）、扣押物品目錄表、扣押之日瀚車行租賃有限公司汽車出租單、便條紙各1 張、桃園市○○區○○○路00○00號檳榔攤現場照片16張、被告游小珍傷勢照片14張、證人盧璦琳於長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院106 年2 月16日診斷證明書、證人盧璦琳傷勢照片7 張、桃園市政府警察局蘆竹分局扣押筆錄（受執行人：張淑菱）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物領據單、桃園市政府警察局106 年3 月13日桃警鑑字第1060015950號函暨內政部警政署刑事警察局106 年3 月8 日刑紋字第0000000000號鑑定書、桃園市政府警察局蘆竹分局盧璦琳遭強盜案現場勘察、採證紀錄表、勘察採證同意書、桃園市政府警察局蘆竹分局現場勘查照片111 張、桃園市政府警察局蘆竹分局扣押物品清單、桃園市政府警察局蘆竹分局106 年4 月18日蘆警分刑字第1060008780號函暨內政部警政署刑事警察局106 年3 月27日刑生字第1060010734號鑑定書、現場勘察採證紀錄表、證人盧璦林當庭繪製之平面圖在卷可稽，足認被告張淑菱前開自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告張淑菱之加重竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。

二、被告游小珍之供述及辯解：

㈠訊據被告游小珍固坦承有攜帶西瓜刀前往證人盧璦林住處，遭證人盧璦林發覺後，有拿出隨身攜帶之西瓜刀，進而與證人盧璦林發生扭打，雖伊曾一度遭證人盧璦林壓制，但伊有搶回西瓜刀，並拿走證人盧璦林2,000 元零錢盤、金項鍊1條、及包包1 個之事實，惟矢口否認其有加重強盜犯行，辯稱：伊沒有以強暴方式，致令證人盧璦林不能抗拒，也沒有拿西瓜刀要證人盧璦林交出財物，或持西瓜刀將證人盧璦林壓至屋內沙發處，徒手扯下頸上之金項鍊1 條，或強取包包云云。

㈡認定被告游小珍犯罪事實所憑之證據及理由：

⒈被告游小珍於上揭時、地，攜帶其所有之西瓜刀前往證人盧璦林住處，遭證人盧璦林發覺後，持刀與證人盧璦林發生扭打，二人互搶西瓜刀，被告游小珍雖一度遭證人盧璦林壓制，然脫身後仍搶回西瓜刀，證人盧璦林於爭執過程中為被告游小珍所持之西瓜刀砍傷，被告游小珍也自上址處，拿走告訴人2,000 元零錢盤、金項鍊1 條以及包包1 個【內含現金約25萬3,000 元、金錢收納包1 個（內有戒指2 個、項鍊3條、紅玉1 顆、水晶1 個】之事實，業據證人盧璦林於偵查中、證人游秀琴於警詢中所為之證述及同案被告張淑菱分別警詢、偵查及原審供述情節大致相符，復有丟棄犯案用西瓜刀之排水溝現場照片4 張、證人盧璦琳指認超商監視器畫面截圖（指認該人為106 年2 月5 日持刀砍傷並強盜其之人）、證人盧璦琳指認張淑菱為其鄰居之照片、游秀琴指認張淑菱之照片、手機通話記錄翻拍照片、發票、游秀琴使用門號翻拍照片、桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄（受執行人：游秀琴）、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、車牌號碼0000-00 號自用小客車於106 年2 月5 日監視畫面路線圖、車牌號碼0000-00 自用小客車外觀、駕駛座照片14張、桃園市政府警察局蘆竹分局偵查隊搜索扣押筆錄（受執行人：游小珍）、扣押物品目錄表、扣案物品照片、游小珍包包內部物品狀況照片5 張、桃園市政府警察局蘆竹分局偵查隊搜索扣押筆錄（受執行人：張淑菱）、扣押物品清單、扣押物品照片2 張、桃園市政府警察局蘆竹分局偵查隊搜索扣押筆錄（受執行人：張淑菱）、扣押物品目錄表、扣押之日瀚車行租賃有限公司汽車出租單、便條紙各1 張、桃園市○○區○○○路00○00號檳榔攤現場照片16張、被告游小珍傷勢照片14張、證人盧璦琳於長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院106 年2 月16日診斷證明書、證人盧璦琳傷勢照片7 張、桃園市政府警察局蘆竹分局扣押筆錄（受執行人：張淑菱）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物領據單、桃園市政府警察局106 年3 月13日桃警鑑字第1060015950號函暨內政部警政署刑事警察局106 年3 月8 日刑紋字第0000000000號鑑定書、桃園市政府警察局蘆竹分局盧璦琳遭強盜案現場勘察、採證紀錄表、勘察採證同意書、桃園市政府警察局蘆竹分局現場勘查照片111 張、桃園市政府警察局蘆竹分局扣押物品清單、桃園市政府警察局蘆竹分局106 年4 月18日蘆警分刑字第1060008780號函暨內政部警政署刑事警察局106年3 月27日刑生字第1060010734號鑑定書、現場勘察採證紀錄表、證人盧璦林當庭繪製之平面圖在卷可佐，此部分事實，堪予認定。

⒉被告雖以前詞置辯，然查，證人盧璦林於偵查中證稱：當天伊發現貓在叫，餵完貓後，發現冰箱旁有黑影，游小珍就過來，拿刀架在伊脖子上，向伊要錢，伊表示自己沒有錢，游小珍則說她就是要錢，當時檳榔攤抽屜內的零錢2,000 多元，已經被游小珍拿走了，且伊下巴也被刀劃傷，後來游小珍持刀逼近，伊一直往後退，當下屋內只有廁所有燈，游小珍看見旁邊有包包，就要伸手搶，伊趕緊將游小珍手上的刀搶過來，游小珍又將刀搶回去，伊便開始反抗，並將游小珍壓制在地，游小珍將酒瓶砸破，試圖以破碎的酒瓶攻擊其，之後游小珍又向伊求饒，表示自己需要錢撫養母親，伊因此將游小珍鬆開，並開門要游小珍離開，結果游小珍沒有離開，竟又持刀攻擊伊，造成伊身體多處傷勢，並將伊掛在脖子上的金項鍊搶走，伊發現自己的手一直在流血，便要求游小珍讓伊去上廁所，後來伊跑到屋後喊救命，游小珍就逃跑，並取走包包，伊損失約25萬5,000 元，且伊放在包包裡的青玉也遭搶走等語（見偵查卷第131 頁至第132 頁）；又於原審審理中證稱：當時伊聽見貓叫，便走至店門口處餵貓，餵完貓，要往屋內走時，發現冰箱旁有一個塊黑白花花的東西，伊靠近要看時，游小珍就拿刀架住伊脖子，游小珍有蒙面，且已經將零錢盤裝入自己帶來的袋子內，游小珍說自己就是要錢，伊遭游小珍逼著往屋內沙發走，當時廁所的門沒關，有微光透出來，游小珍發現伊脖子上的金項鍊，就先扯伊金項鍊，之後又看見放在沙發上的包包，就要過去搶，那時游小珍拿的西瓜刀已經劃傷伊下巴，伊見游小珍要去拿包包，也過去搶，並將包包拉在手上，兩人拉扯中，包包就掉落地上，因游小珍手上有刀，伊便上前搶刀，游小珍將伊壓至椅子，並叫伊開門，伊持續與游小珍搶刀，抓住刀柄，但因游小珍一直抓住伊手腕，力氣不夠，所以伊將刀柄朝化妝室門口丟，游小珍跑過去撿刀，伊則自游小珍後方抓住游小珍，兩人再次發生拉扯，過程中，伊將游小珍壓制在地，游小珍的蒙面遭伊扯落，伊抓住游小珍的手指咬，游小珍向伊求饒，說自己要錢，要撫養母親，游小珍反抗時，眼睛有朝刀子的方向看，伊心裡很害怕，後來游小珍翻身起來要去拿刀，伊就抓住游小珍，結果游小珍拿了一個空瓶要攻擊伊，伊去搶酒瓶，搶奪過程中，瓶子就摔破了，游小珍就趕快去搶刀子，並拿刀子砍伊，伊遭游小珍砍傷後，就沒有再搶刀，伊向游小珍求饒，並說包包讓游小珍拿走，但游小珍沒有離開，還往伊手部再砍一刀，伊騙游小珍說自己要去廁所，便趕快跑到洗手間內，再跑到屋子外面的水溝旁求救，後來發現游小珍並未追來，往屋內看，才知道游小珍已經離開，伊身上的刀傷約有11、12刀，伊遭搶走的現金約25萬5,000 元，包包內除現金之外，還有3 條項鍊、戒指、水晶、紅玉等物品等語明確（見原審卷第114 頁至第115 頁反面、第116 頁反面至第119 頁），再參以卷內之現場照片，可認當時屋內物品凌亂，地板多處佈滿血跡，以及證人盧璦林因與被告游小珍發生扭打，遭其砍傷，受有臉部撕裂傷（約5 公分）、右上肢撕裂傷（約10公分、3 公分、3 公分），以及左上肢撕裂傷（約15公分、3 公分）等傷勢，此有現場照片、證人盧璦林之傷勢照片、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院106 年2 月16日出具之診斷證明書等資料在卷可佐，是證人盧璦林因聽見貓叫聲有異而起床，斯時被告游小珍已竊得2,000 元得手，被告游小珍則拿出隨身攜帶之西瓜刀，喝令證人盧璦林交出財物，並持西瓜刀將證人盧璦林壓至屋內沙發處，徒手扯下證人盧璦林頸上之金項鍊1 條，嗣發現證人盧璦林放置於沙發上之包包時，為證人盧璦林阻止，二人發生扭打，雖證人盧璦林一度將被告游小珍壓制在地，惟經被告游小珍哀求，證人盧璦林因而鬆懈，致被告游小珍強取西瓜刀，朝證人盧璦林揮砍，致其受有上開傷害，被告游小珍以此強暴手段，已致令證人盧璦林不能抗拒，而強取財物得手後離去已明，雖證人盧璦林就遭被告游小珍強取頸部金項鍊之時間點證述內容雖有不一，但主要遭被告游小珍持刀要求證人盧璦林拿出錢財，並持西瓜刀強壓證人盧璦林至沙發，發現沙發上包包後，為證人盧璦林阻止，發生扭打，證人盧璦林遭被告游小珍持西瓜刀砍傷乙節均一致，若非證人盧璦林親身經歷，應無法為上開證述，是被告游小珍所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

⒊按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，如犯意變更（即犯意之轉化，升高或降低），即就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，仍然被評價為一罪。是犯意如何，既以著手之際為準，則如被評價為一罪者，其著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意升高或降低定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第2526號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告游小珍以西瓜刀攻擊證人盧璦林，以此強暴手段防護贓物及脫免逮捕，而證人盧璦林因身體遭西瓜刀砍傷多處，受有傷害，因認被告游小珍係構成刑法第329 條之準強盜罪，且有刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款之情形，而應論以刑法第330 條第1 項之加重準強盜罪，然查，被告游小珍原先以侵入住宅、攜帶兇器竊盜之方式，竊盜證人盧璦林之2,000 元零錢盤後，因遭證人盧璦林發覺，而提升為加重強盜犯意，進而即持西瓜刀喝令證人盧璦林交付財物，並持西瓜刀將證人盧璦林徒手扯下頸部上之金項鍊1 條，嗣發現證人盧璦林放置於沙發上之包包時，為證人盧璦林阻止，而發生扭打，雖證人盧璦林一度將被告游小珍壓制在地，惟經被告游小珍哀求，證人盧璦林因而鬆懈，致被告游小珍強取西瓜刀，朝證人盧璦林揮砍，致其受有上開傷害，被告游小珍以此強暴手段，已致令證人盧璦林不能抗拒，而強取財物，已屬加重強盜犯行，而非以強暴方式防護贓物及脫免逮捕之準強盜犯行甚明。

⒋綜上所述，本案事證明確，被告游小珍加重強盜犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、核被告游小珍所為，係犯刑法第330 條第1 項之侵入住宅、攜帶兇器強盜罪。被告張淑菱所為，係犯刑法第321 條第1項第1 款、第3 款之侵入住宅、攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨認被告游小珍係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款、第329 條，應論以刑法第330 條第1 項之加重強盜罪，然如前述，被告游小珍原基於加重竊盜之犯意著手犯罪後，提升至加重強盜犯意而實行後階段犯行，並強取財物得手既遂之行為，其前階段加重竊盜之行為應為後階段之強盜既遂行為所吸收，僅從升高後之強盜犯意評價為1 罪，不另論加重竊盜罪。又被告游小珍於實施強暴行為之加重強盜過程中，雖有持刀揮砍證人盧璦林，致使證人盧璦林受有傷害，然無證據顯示被告游小珍係另行基於傷害之犯意所為，此應被告游小珍施強暴行為之當然結果，不另論傷害罪，惟此與起訴之基本犯罪事實同一，依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。

二、被告游小珍、張淑菱就加重竊盜犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、又被告游小珍前因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以104 年度原簡字第17號判決判處有期徒刑3 月確定，並於105 年10月7 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

一、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，㈠起訴書認定被告游小珍係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款、刑法第329 條之罪，而論以刑法第330 條之罪嫌，惟原審認定被告游小珍因犯意提升而認其所為係犯刑法第330條之加重強盜罪，原審漏未引用刑事訴訟法第300 條，變更起訴法條，容有未洽。㈡又被告游小珍強取證人盧璦林之財物後，被告張淑菱分得不法所得5 萬5,000 元，原審漏未審酌，尚有未洽。㈢另不法所得沒收部分：⒈未扣案之被告游小珍不法所得為84,000元（其中11萬6,000 元已發還被害人）及金項鍊1 條，並應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定予以沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原審認定被告游小珍不法所得金額中，未予扣除交付予被告張淑菱5 萬5,000 元，以及引用刑法第38條第2項宣告沒收，容有誤會；⒉又被告張淑菱未扣案之不法所為5 萬5,000 元，此部分原審漏未審酌，亦有未洽。查被告游小珍上訴意旨略以：伊之犯行應只構成加重竊盜及準強盜罪，並非原審所認定加重強盜犯行，另原審量刑過重云云。被告張淑菱上訴意旨略以：伊已與告訴人達成和解，家中仍有小孩照顧，請求從輕量刑，並給予緩刑等語。經查，㈠被告游小珍上開犯行為加重強盜罪，業經本院指駁如前，被告游小珍仍執前詞，指摘原判決適用法條不當，為無理由。㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例參照）。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決參照）。按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。是原審判決既已詳細記載認定被告游小珍、張淑菱犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形，被告游小珍、張淑菱上訴意旨所述（除被告張淑菱請求諭知緩刑，詳後述外），自難遽予採納，是被告游小珍、張淑菱上訴，即無理由。惟原判決此部分既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告游小珍、張淑菱不思以正當管道獲取所需財物，竟為本案犯行，所為實不可取，被告張淑菱於原審審理中已與告訴人盧璦林達成和解，並依和解條件賠償告訴人盧璦林，有和解筆錄1 份、匯款單據在卷可參（見原審卷第127 頁及其反面、第161 頁、本院卷第302頁至第318 頁），而被告游小珍則未與告訴人盧璦林達成和解或賠償其所受之損害，兼衡被告游小珍高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵查卷第7 頁）、被告張淑菱高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見偵查卷第28頁），暨被告游小珍、張淑菱之平日素行、犯罪動機、目的、手段、分工角色，以及渠等犯後態度等一切情狀，分別量處主文第2 項、第3 項所示之刑，並就被告張淑菱之罪刑，諭知易科罰金折算標準。

伍、緩刑之宣告：被告張淑菱前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告張淑菱前案紀錄表1 份在卷可稽。被告張淑菱於犯罪後已坦承犯行，並與告訴人盧璦林達成民事和解，告訴人盧璦林亦表示對於刑度沒有意見（見原審卷第120 頁反面），且被告張淑菱亦已依照附表所示之條件，持續賠償予告訴人盧璦林，迄今共給付14萬元，此有郵政跨行匯款申請書、台北富邦匯款委託書、ATM 轉帳資料存卷可稽（見本院卷第30 2頁至第318 頁）。原審雖認被告張淑菱不宜宣告緩刑，然參酌被告張淑菱家中仍有未成年小孩，尚待照顧，僅因一時失慮而為本案犯行，顯見其主觀惡性尚非重大，被告張淑菱歷經本案之偵、審程序，當有自省警惕之心，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3 年，以啟自新。另斟酌告訴人盧璦林與被告張淑菱所達成附表所示之和解內容，依刑法第74條第2 項第3 款之規定為緩刑附條件之諭知，即被告張淑菱應向告訴人盧璦林應支付附表所示之損害賠償，其給付方式如附表所示。

陸、沒收：

㈠供「犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條第2 項、第4項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2第2 項分別定有明文

㈡不法所得部分：

⒈被告游小珍部分：

⑴查被告游小珍強盜告訴人盧璦林而獲取得不法所得共計為25萬5,000 元【即零錢盤2,000 元、包包內之現金25萬3,000元】、項鍊3 條、戒指2 個、紅玉1 顆、水晶1 個、金錢收納包1 個、及金項鍊1 條。

⑵其中被告游小珍分給被告張淑菱5 萬5,000 元，業據被告游小珍、張淑菱於本院審理供陳屬實（見本院卷第284 頁至第285 頁）。

⑶告訴人盧璦林於原審審理證稱：伊已領回現金11萬6,000 元（即被告游小珍扣案之8 萬6,000 元+ 原審請臺灣桃園地方法院檢察署發還被告游小珍扣案之3 萬元）、及金錢收納包1 個（內含項鍊3 條、戒指2 個、紅玉1 顆、水晶1 個）等語，並有贓物領據（保管）單、原審106 年8 月2 日桃院豪刑公字106 原訴19字第1060078346號函在卷可參（見偵查卷第170 頁、原審卷第171 頁），是此部分已實際合法發還告訴人盧璦林，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收或追徵。

⑷未扣案之不法所得8 萬4,000 元（即2,000 元+25 萬3,000元-5萬5,000 元-11 萬6,000 元）及金項鍊1 條，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定予以沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑸被告游小珍所搶得證人盧璦林之包包1 個，雖未扣案，原需依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，追徵其價額，然告訴人盧璦林於原審證稱：該包包是銀行贈送的，沒什麼價值等語（見原審卷第119 頁），且上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告游小珍犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨害被告游小珍刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告游小珍另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收追徵。

⒉被告張淑菱部分：

⑴查被告游小珍強盜告訴人盧璦林而獲取得不法所得中交付予被告張淑菱5 萬5,000 元，被告張淑菱已將其中5,000 元用於借用車輛上，業據被告游小珍、張淑菱於本院審理供陳屬實（見本院卷第284 頁至第285 頁）。

⑵告訴人盧璦林於警詢證稱：領回被告張淑菱所交付之5 萬元等語，並有贓物領據（保管）單在卷足（見偵查卷第170 頁），是此部分已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收或追徵。

⑶另就未扣案之不法所得5,000 元（即5 萬5,000 元-5萬元），原應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟考量被告張淑菱已與告訴人盧璦林已成立和解，雖尚未全額賠償告訴人盧璦林，然被告張淑菱就和解金額已履行10萬元，已超過不法犯罪所得，故認如就被告張淑菱此部分犯罪所得再予以沒收，尚有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

㈢供犯罪所用之物部分：未扣案之被告游小珍、張淑菱犯本案時所持用之西瓜刀1 把，且為被告游小珍所有，並供被告游小珍、張淑菱犯本件犯行所用之物，業據被告游小珍於原審供陳在卷，然該西瓜刀並未扣案，亦非違禁物，依刑法第38條第4 項之規定雖得追徵其價額，惟西瓜刀為市面上容易購得之物，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨礙被告游小珍、張淑菱2 人刑度之評價，欠缺刑法上重要性，為避免開啟助益甚微之沒收，過度耗費訴訟資源而無助於目的之達成，依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收追徵。

柒、法條之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款、第330 條第1 項、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官周欣蓓提起公訴，檢察官李蕙如到庭執行職務。

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。