臺灣高等法院106年度上易字第1574號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1574號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

李文傑

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴字第220號，中華民國105年11月30日第一審判決（追加起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第8560號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鴻基事業有限公司（下稱鴻基公司）負責人李文傑，為籌措資金，竟與許祈文、邱仲銨基於共同詐欺取財犯意聯絡，由許祈文以新方向公司等不實交易虛增鴻基公司營業額，與邱仲銨協助、指導李文傑向銀行辦理企業貸款。邱仲銨將華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）授信申請書交與李文傑填寫，並由邱仲銨於民國101年11月2日連同不實之鴻基公司營收資料，向華泰銀行士林分行申請中期借款新台幣（下同）1200萬元，銀行承辦人員與李文傑、邱仲銨進行對保程序，陷於錯誤，誤認鴻基公司經營狀況良好，還款能力無虞，而核准中期放款240萬元、中期擔保放款360萬元，共貸予600萬元，於同年月21日撥款予鴻基公司，均經李文傑提領使用。

二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官簽分偵查追加起訴。

理由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之證人許祈文、邱仲銨於偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告李文傑對於犯罪事實坦白承認，核與共同被告許祈文、邱仲銨之證述（見偵8560卷〈下稱偵卷〉第152至153、16 1、138至139頁）相符，並有財政部臺北國稅局大安分局104年8月18日財北國稅大安營業字第1040464072號函及所附鴻基公司99年至101年之進銷項憑證明細（見他586號卷〈下稱他卷〉卷十第187至189頁）、合作金庫商業銀行西湖分行103年9月24日合金西湖字第1030002617號函及所附存款憑條、取款憑條（見他卷十八第172至223頁）、華泰銀行103年7月1日（103）華泰總士林字第06674號函及所附貸款資料（見他卷四第2至50頁）、扣案邱仲銨2014年日誌（扣押物品編號B13-18，影本見他卷二十四第243頁）、許祈文筆記本（扣押物品編號B14-8，影本見他卷五第22、23頁）可證。足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。行為後，刑法第339條第1項規定於103年6月20日修正施行。修正前規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」嗣修正為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」罰金刑上限由1000銀元（即新臺幣3萬元）提高為新臺幣50萬元。因修正後刑法第339條項第1款規定，並未較有利於被告，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定論處。

（二）核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。

（三）被告與許祈文、邱仲銨，因具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、駁回上訴維持原判決之理由：

（一）原審依刑法第2條第1項前段、第2條第2項、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告竟因資金需求，使銀行遭受財產損失；惟念坦承犯行，非無悔意，犯後態度尚佳，不法所得共600萬元，迄未清償，也未與被害人華泰銀行達成和解，考量被告參與犯罪程度、情節、素行尚佳（見本院被告前案紀錄表）、智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，論處被告共同犯詐欺取財罪，判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算標準，以新臺幣1千元折算1日，並敘明：105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。被告坦承貸款所得600萬元均經被告領取（見原審卷一第190頁），核與共犯許祈文、邱仲銨陳述相符（見偵卷第153、139頁）。可認600萬元屬於被告犯罪所得，而該筆貸款已經償還357萬6567元，尚餘242萬3433元，有華泰銀行105年4月21日華泰總士林第0000000000號函可證（見原審卷二第54、55頁反面），並經華泰銀行士林分行告訴代理人王俊傑陳明（見原審卷三第27頁反面）。就已經還款357萬6567元部分，雖非刑法第38條之1第5項文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，參酌規定意旨在於保障被害人因犯罪所生之求償權，華泰銀行此部分求償權既已獲償，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛，故依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。尚未清償之242萬3433元部分，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決認事用法均無不合。

（二）檢察官上訴意旨略以：被告於95年間曾因不能安全駕駛、肇事逃逸等案件，經判處罪刑確定，若仍科處得易科罰金刑度，恐難生警惕教化功效。被告以不實交易虛增營業額，向告訴人詐取貸款600萬元，不僅造成告訴人損害非輕，且恐有模仿效應，嚴重影響整體金融秩序，不宜輕縱；況且被告迄未與告訴人和解，告訴人仍有高達242萬3433元債權未獲清償，原審僅量處有期徒刑6月，被告僅需支付約18萬元代價，即可免予入監，與被告犯罪所得不成比例。原審對於被告犯罪動機、生活狀況、品行、智識程度等事項並未確實調查，且未於判決理由說明此等事項對於被告刑度之影響，有判決理由不備之疏誤。

（三）刑法第57條規定科刑應審酌犯罪者犯罪之一切情狀，並「例示」應注意事項，以為科刑輕重準據；而量刑輕重，屬事實審法院職權裁量事項，若已斟酌刑法第57條所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例參照）。刑法第57條規定「尤應注意」等語，意在提醒注意，並非每款均須逐一論述，此由第8款規定「犯罪行為人違反義務之程度」僅屬過失犯行應審酌事由可證。原審量刑已斟酌如上科刑情狀，就被告犯行量處6月有期徒刑，應認已經合理公平量刑。告訴人雖以被告詐欺所得款額屬告訴人所有，應發還告訴人，不應沒收等語請求檢察官上訴；然犯罪所得沒收，為使犯罪行為人不能坐享犯罪成果，杜絕犯罪誘因。被告所為既有犯罪所得，依法即應宣告沒收。告訴人聲請檢察官上訴，爭執關於242萬3433元之沒收宣告，則屬另依刑事訴訟法第473條請求發還之程序，自不能據以指稱原判決不當。檢察官上訴並無得以推翻原審認事用法及量刑之事由，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。