臺灣高等法院106年度上易字第2190號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2190號

上訴人

臺灣士林地方法院檢署檢察官

被告

許東晟

　　　　　　許嘉境

　　　　　　李信輝

上列上訴人因被告等犯贓物等案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第383號，中華民國106年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第12278號、106年度偵字第1863號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，此為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。又按「所稱『具體理由』，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱『具體』，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。」（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），亦即所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院105年度台上字第1629號判決、第1630號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠新修訂之刑法第38條之2第1項規定：「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」同條第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」此均為立法者賦予事實審法院於審理案件時，就犯罪所得沒收之啟動與否及其範圍等實質事項，有審酌之權限。是依此立法意旨，犯罪所得之沒收，包含：是否啟動、啟動後之沒收範圍及有無過苛條款之適用，至無法沒收時追徵轉換價額之計算等事項，因俱為整體犯罪所得沒收之具體項目，應屬於立法者所賦予事實審法院之權限範圍。如被告犯罪所得之價值（另一方面即為被害人遭受之損害程度）為何，將影響法院對於刑法第57條第9款所列「犯罪所生危害」此一量刑因素之審酌，倘未於審理中加以認定，如何能判斷被告犯罪所生危害之高低？若未認定價額，如何判別諭知沒收是否有過苛之虞或因價值低微而欠缺刑罰重要性？是以，事實審法院於審理中，本應依職權調查被告犯罪所得追徵價額之實際數額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中。

㈡按指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第458條定有明文。是具體個案之執行內容，包括犯罪所得追徵之價額，自應在判決內有所記載，檢察官始有執行之依據。且犯罪所得追徵之價額，不僅關係到被害人財產權之保障（於日後被害人優先行使民事上請求權利時），倘若判定之程序不周，亦可能有侵害被告財產權之虞，影響甚為重大；檢察官於執行中之事實調查權限範圍是否能夠涵蓋及此？得否為此傳喚被害人？是否應給予被告及被害人就此公平陳述意見之機會？如被告或被害人對於檢察官之認定有所不服時應如何救濟？凡此種種，於法律適用上均有重大疑義。相較之下，事實審法院於審理時，本即應傳喚被告及被害人到庭（刑事訴訟法第271條第1、2項參照），法院就犯罪所得追徵價額於法庭上進行調查時，被告及被害人均有陳述或提出相關佐證資料之機會，並可即時針對他方陳述之價額或提出之資料提出不同意見，供法院認定時參酌；倘法院對於此部分認定有所疑義，亦可即時訊問被告或被害人藉以釐清，而使法院最終認定之價額與實際數額間不致有巨大誤差，避免徒耗司法資源。是基於訴訟經濟、被告與被害人財產權益及訴訟參與權益保障之觀點，被告犯罪所得追徵價額之認定，自應由事實審法院於審理中，透過證據調查、訊問被告與被害人等程序釐清並臻明確而杜爭議。

㈢以竊盜案件為例，被害人遭竊之物之價值（包含：初始購入價格、持有期間折舊或漲跌價狀況、遭竊時之市價等），當以被害人本人最為明瞭，縱被告為行竊經驗豐富之人，亦不見得能確切知悉各該竊得之物之實際價額；而偵查實務上，被害人於警詢時亦多有陳稱其遭竊之物之概略價值，或提出相關資料（如：買賣發票、高價物品之證明書等）者。且依歷來學說與實務見解及新修訂沒收規定之立法理由所示，因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。是事實審法院於審理案件時，雖非一律應就未扣案之失竊物送請專業單位進行鑑價（此種方式亦可能過度浪費司法資源並侵害被告及被害人之程序利益），然並非不能以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估算其價額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中，此實為事實審法院依據新修訂之沒收規定及其立法意旨，所應有之法定權限與義務。

㈣本案原審認定未扣案之松柏盆栽1盆、Nikon牌相機1台、鏡頭2個、木頭雕塑作品零件3個、骨董銅碗1個，均係被告李信輝犯罪所得之物，且未發還予被害人，業經原審所認定，則應依前揭法律規定、立法意旨及說明，而於審理中，本於職權以訊問被害人、被告之意見或進行一般性訪價等方式估算各該失竊物（除現金外）之價額，並記載於判決主文、犯罪事實或理由中。原審判決就此部分漏未調查、認定，亦未於判決理由中為追徵範圍相關取捨之論述，應有判決不適用法則或適用不當之違誤等語。

三、惟查：刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項雖有明文。但關於犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷。從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（本院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號研討結果參照）。參以實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，殊難想像刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡。復就明確性而言，執行檢察官既可據以執行，當事人對執行檢察官認定應予追徵之價額倘有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。又刑法第57條第9款所列「犯罪所生危害」等量刑因素、沒收是否有過苛之虞或因價值低微而欠缺刑罰重要性等節，法院依個案情形，認定被告竊得財物之大致價值即足判斷，本無須具體彙算出該等財物之確定金額後始得為之，現行法亦未規定必須將具體金額明確記載於判決主文、犯罪事實或理由欄中。本件被告所竊得之財物，於估算追徵價額之刑事執行程序中，倘執行檢察官認有經濟價值甚微者，非不得依其職權就估算全部財物之整體價額時一併考量之，尚難謂有何影響判決本旨或執行窒礙之處。準此，本件原審就其中被告李信輝竊得蔡懷國所有、但未扣案之松柏盆栽1盆、Nikon牌相機1台、鏡頭2個、木頭雕塑作品零件3個、骨董銅碗1個等物宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，雖未具體認定該等沒收物應追徵之價額數目，實難謂有何違法不當可言。檢察官上訴意旨雖指摘原判決主文諭知難認允當，惟其未能具體指明法院應認定或估算追徵價額多寡之確切法律依據，自不足以認定原判決有何不當或違法。

四、綜上所述，檢察官提起本件上訴，其上訴意旨稱原審就被告犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，漏未調查、認定各未扣案物之追徵價額及總追徵價額，亦未為追徵範圍相關取捨之論述，固具備形式上之理由，然並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」尚非相當，難謂本件上訴已提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由。衡以首開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。