臺灣高等法院106年度上易字第2308號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2308號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

李俊毅

　　　　　　周明宗

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度審易字第1843號，中華民國106 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第23254 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李俊毅前於民國103 年間，因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以103 年度交簡字第2555號判決處有期徒刑4 月，於103 年11月25日確定，並於104 年6 月5 日執行完畢；周明宗前於103 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第1278號判決處有期徒刑8 月，復經本院以103 年度上訴字第2745號判決駁回上訴，於103 年11月7 日確定，嗣於105 年1 月10日執行完畢。詎李俊毅、周明宗均不知惕勵，竟共同意圖為自己不法之所有，而基於侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於105 年6 月29日下午3 時54分許，一同至楊宗霖位於臺北市○○區○○路0 段000 ○0 號4 樓之住處，趁屋內無人之際，推由李俊毅先持非屬兇器之鐵絲1 根（未扣案，無證據顯示此鐵絲客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性），開啟該屋門鎖後，共同啟門侵入楊宗霖上址住處，復徒手竊取楊宗霖所有如附表所示之財物。嗣因楊宗霖返家後發現上址住處遭竊，遂報警處理，始經警循線查悉上情。

二、案經楊宗霖訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告李俊毅、周明宗對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告李俊毅、周明宗對於上揭事實均坦白承認，並核與證人即告訴人楊宗霖於警詢時所指述之情節一致（見偵查卷第12至15頁），且經證人即被告周明宗之弟周明華於警詢時就告訴人住處外監視器所拍攝到穿著黃色雨衣之男性嫌疑人確為被告周明宗一節證述明確在卷（見偵查卷第17頁），復有現場照片2 張；監視器畫面翻拍及指認照片6 張；臺北市政府警察局萬華分局西園路派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單各1 紙在卷可稽（見偵查卷第11頁、第22至24頁、第25至27頁），足認被告2 人上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告2人上揭犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪部分：

（一）按刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇，其「越」指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。而查，被告李俊毅、周明宗係以鐵絲開啟告訴人上址住處門鎖後，共同啟門侵入室內行竊，依前揭說明，實難認被告2 人有何踰越門扇之行為。是核被告2 人所為，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。

（二）又被告2 人侵入住宅竊盜之加重竊盜犯行，本質即含有侵入住宅之內涵，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自毋庸於加重竊盜罪外，另論以無故侵入住宅罪。

（三）至公訴意旨固認被告2 人係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越門扇侵入住宅竊盜罪，惟被告2 人並無踰越門扇之行為，已如前述，是公訴意旨所引用之起訴法條容有未合，應予更正，惟刑法第321 條第1 項各款僅係竊盜罪之加重條件，屬同一條項，尚非罪名有所不同，本院自無庸變更起訴法條，併此敘明。

（四）被告李俊毅、周明宗就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，原判決理由欄就此部分漏未論述，尚有未洽，應予補充。

（五）查被告2 人前曾受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表2 份在卷可考，其等於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內均故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、沒收部分：

（一）被告2 人行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以為本案被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪物之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2 項至第4 項，而修正後刑法第38條第2 項至第4 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。至刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，則主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，合先說明。

（二）按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國一０四年八月十一日之一０四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。而據前述，本件被告李俊毅、周明宗共同遂行侵入住宅竊盜犯行，所竊得告訴人所有如附表所示之財物，其性質均屬於被告2 人之犯罪所得，且被告2 人對於該不法利得享有共同處分權限，即均應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

（三）至前揭供被告2 人犯本件侵入住宅竊盜罪所用之鐵絲1 根，並未扣案，且該鐵絲業經被告李俊毅丟棄而滅失一節，亦據被告李俊毅供明在卷（見本院卷第70頁），爰不予宣告沒收。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第2 條第2 項、第28條、第321 條第1 項第1 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定為依據，並審酌被告2 人前均有犯竊盜罪，經法院判處罪刑之前科紀錄，有上開前案紀錄表可參，卻不思警惕，再度為本件加重竊盜犯行，而被告2 人體格健全，非無謀生能力，竟不思循正當途徑賺取財物，僅為一己之私，即任意侵入他人住宅竊取財物，顯然漠視他人之財產權，對他人財產權益毫不尊重，視國家法令如無物，且被告2 人所為，造成告訴人損害甚鉅，本應予以嚴厲之非難，惟念及被告2人犯後尚知坦認犯行，已與告訴人以新臺幣（下同）30萬元達成和解（均尚未履行），非無悔意，態度尚可，兼衡酌被告李俊毅自述為國小畢業之智識程度，離婚、育有1女，另案入監執行前從事屠宰場工作，每月收入約6 萬元之家庭生活與經濟狀況；被告周明宗自述為國小畢業之智識程度，離婚、育有1 女，另案入監執行前為油漆工，每月收入約4 萬元之家庭生活與經濟狀況，暨被告2 人犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，各量處被告李俊毅、周明宗有期徒刑9 月。另就沒收部分說明：（一）本件被告2 人用以共同犯侵入住宅竊盜罪所用之鐵絲1 根，並未扣案，且無證據足認該鐵絲現仍存在，又非違禁物，或具有其他法定應沒收之事由，為免日後執行之困難及過度耗費公益資源，爰不予宣告沒收。（二）告訴人所有如附表所示之財物，為被告2 人共同犯本件侵入住宅竊盜罪所取得之財物，已如前述，則該等財物自屬被告2 人之犯罪所得。而本件既無證據可認被告2 人已將竊得之部分物品予以變賣，且因被告2 人就各自實際分得犯罪所得之金額，彼此供述並不一致，而卷內亦乏證據足資認定被告2 人各自實際取得財物之內容，自應認被告2 人就本件犯罪所得即如附表所示之財物具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，就被告2 人本件犯罪所得即如附表所示之財物宣告共同沒收。另因該等財物並未扣案，爰併依刑法第38條之1 第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

（二）檢察官依告訴人請求上訴意旨略以：被告李俊毅、周明宗2 人均明知其等並無給付賠償金與告訴人之能力，卻向謊稱欲賠償30萬元與告訴人，致告訴人陷於錯誤，而達成和解，然被告2 人竟未給付任何賠償金與告訴人，故迄今未能填補告訴人之任何損害。又被告李俊毅、周明宗前已有涉犯竊盜案件，並經法院判處罪刑之前科紀錄，被告2 人不思警惕，遽再度為本件加重竊盜之犯行，益徵被告2 人法治觀念未臻健全，且有反覆再犯之虞，如未給予適當之刑罰矯正，實難使其等心生警惕。是本案衡其犯罪動機、手段、犯罪所生之損害，實有斟酌加重其刑之必要等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內就被告李俊毅、周明宗詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而分別量處上揭刑度，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，檢察官提起本件上訴，猶執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。