臺灣高等法院103年度上訴字第2745號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　103年度上訴字第2745號

上訴人

即被告

周明宗

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1278號，中華民國103年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4146號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。

二、上訴人即被告周明宗不服原審判決提起上訴，其理由略以：上訴人原係因施用第二級毒品移送，然已於警詢時自白施用第一級毒品，此等同於自首，然警察隻字未提，致原審未依刑法第59條減輕其刑。又上訴人已深自悔悟，但苦無戒毒管道，祈請輕判並轉介合法醫院進行藥物治療戒毒等語。

三、經查：

㈠原判決以上訴人所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、上訴人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並依上訴人於原審之自白、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年6月17日（報告序號：土城-7）濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（尿液檢體編號：H0000000）、扣案物品照片共計17張、扣案之第二級毒品甲基安非他命14包（淨重13.698公克，驗餘淨重13.5698公克）、吸食器1組及分裝杓、交通部民用航空局航空醫務中心103年7月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等為據，認定上訴人確有同時施用毒品海洛因及甲基安非他命1次之犯行。又其施用前後持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再上訴人以一行為而同時觸犯施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品甲基安非他命罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。並審酌刑法第57條各款所列事項及一切情狀，就上訴人施用第一級毒品之犯行量處有期徒刑八月，並為相關沒收銷燬、沒收之宣告。從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

㈡上訴意旨以上訴人於警詢時自白，此等同於自首，然原審未依刑法第59條減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號裁判意旨參照）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號判例參照）。上訴人固於偵、審中就施用毒品之犯行自白，惟上訴人之犯行係違反毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，與毒品危害防制條例第17條規定「犯第四條至第八條之罪」之自白減刑要件未合。而上訴人係於103年6月2日21時20分許，在新北市○○區○○路00號前因形跡可疑為警攔檢盤查而查獲，並當場扣得其所施用剩餘之甲基安非他命14包、吸食器1組及分裝杓1支等物，則上訴人係經警察查獲，犯罪即已發現，要無自首可言。又上訴人施用毒品之犯罪情狀並無可憫恕之情事，上訴人徒以其犯後坦承、深具悔意等事由，要求法院適用刑法第59條「犯罪情狀可憫恕」之依據，揆諸上揭判例意旨，顯有不合。是以，上訴意旨將自首、自白、刑法第59條規定之犯罪情況顯可憫恕之酌減其刑等三者混為一談，已有誤會，且上訴人亦無毒品危害防制條例第17條之自白減刑、刑法第62條之自首減刑、刑法第59條之犯罪情狀顯可憫恕酌減其刑之適用。是以，上訴意旨此部分主張有減刑事由，指摘原審量刑過重，僅依憑己見對原審量刑之裁量權適法行使而為空泛之爭執，未具體指摘原判決關於事實認定及法律適用與刑罰之量定，有何違法或不當之處，與前揭具體理由之要件不符。

㈢按美沙冬治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美沙冬替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施，依毒品危害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，始可由檢察官為不起訴處分。另毒品危害防制條例第24條亦僅規定檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本案業經檢察官提起公訴，即與前揭規定不符，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分。是上訴意旨請求改判替代療法云云，於法未合，要難憑採。

㈣綜上所述，上訴人前揭上訴理由之內容，未就原審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響原審判決本旨之不當或違法，而為具體指摘。揆諸前揭規定，其上訴顯不合於法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁