臺灣高等法院106年度上易字第257號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第257號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳連發

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第437號，中華民國106年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵緝字第129號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

吳連發經由不知情之黃佳偉結識陳俊毓，並得知陳俊毓有違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件繫屬於法院，竟意圖為自己不法之所有，於民國100年11月間在新北市○○區○○村○○○00號之石碇休息站，向陳俊毓佯稱：該案需賄賂法官，否則必遭冤枉入獄，伊有管道可聯絡處理云云，使陳俊毓誤信吳連發確有解決官司之能力。雙方乃於1週後復在上址碰面，吳連發即接續向陳俊毓謊稱：伊花費新臺幣（下同）5、6萬元請人上酒店，已連絡處理完成，後續尚需支付賄賂前款200萬元及後款250萬元云云，致陳俊毓陷於錯誤，當場交付現金10萬元予吳連發作為交際費用，並於100年11月中旬某日在宜蘭縣冬山鄉之某全家便利超商附近，將現金200萬元交由黃佳偉，由黃佳偉攜至吳連發位於新北市板橋區之辦公室轉交予吳連發，再於同年11月底某日在上開便利超商附近將現金250萬元交由黃佳偉，同由黃佳偉攜至上開辦公室轉交予吳連發。嗣因吳連發遲未提供進一步訊息，即避不見面，且因根本未認識法官，實際並未處理上開受委託之事件，陳俊毓始悉受騙。

案經陳俊毓訴由暨新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

證據能力本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第25頁背面至26頁背面、第38頁背面、第55至56頁背面）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

認定犯罪事實之證據及理由：訊據上訴人即被告吳連發，固坦承曾收受告訴人陳俊毓交付之10萬元，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我原不認識告訴人，因黃佳偉要介紹工程，才與告訴人見面。該次會面因告訴人提及官司，我才說要幫他介紹律師。後因律師表示要看判決，才和告訴人約第2次見面，此外未曾與告訴人見過面。第2次與告訴人見面時，告訴人得知我邀約楊華興律師在酒店討論其案件，花費約5、6萬元，說不好意思讓我出，因而當場主動交付我10萬元作為餐費。除該筆10萬元外，告訴人未曾親自或透過黃佳偉給過我其他款項，且我不曾向告訴人說過有管道可疏通法官而要求告訴人支付賄款云云。經查：

㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人陳俊毓證述：我因槍砲案件遭一審法院判刑10年，因黃佳偉說他朋友也就是被告前有官司因走後門處理掉了，我便於100年11月初經黃佳偉介紹與被告在石碇休息站首度碰面，被告表示他之前的官司是走後門處理掉的，本件如果不拿錢賄賂法官，就算是冤枉也會被抓去關云云，我便提供我槍砲案件的判決書交由被告聯絡處理；約1 星期後，再與被告在石碇休息站見面，被告表示已經花費5、6萬元請法官等人喝酒聯絡處理完成，並要求我支付10萬元的公關費用，且稱後續之賄賂金額為前款200萬元，後款250萬元，並要我先準備錢云云，我當場交付10萬元予被告；1 星期後被告與我聯繫交付賄款事宜，並要我將錢交給黃佳偉轉交，我便在宜蘭冬山鄉義成路之全家便利超商附近，將現金200 萬元交予黃佳偉轉交；再1 星期後我致電詢問被告處理進度，被告說要拿到250萬元尾款後，才會告知承審法官姓名，並保證沒事云云，我便又在上開便利商店附近將250萬元現金交給黃佳偉轉交被告；之後我向被告確認處理結果，及請黃佳偉請被告出面，被告均藉詞推託避不見面，我才知道受騙；我2次和被告碰面時，黃佳偉及被告太太也都有在場等語在卷（他字1260卷第30、62至63頁；原審卷第86至88頁），核與證人黃佳偉證述情節大致相符（他字1260卷第30頁背面、第31、62至63頁；原審卷第90至92頁）。又告訴人因從事運輸業而常備大筆現金於公司保險箱中，故得於被告告知賄賂金額後能立即籌款交付乙節，復經告訴人結證陳述明確（原審卷第87頁），並有保險箱照片在卷可憑（見原審卷第59頁）。

㈡被告雖以上詞為辯，惟查：

1.被告辯稱收受10萬元乃告訴人主動交付其協助介紹律師之交際費用部分：查被告係以其有管道賄賂該案法官，並已花費金錢請人喝酒處理完成為由，向告訴人要求支付10萬元公關費用，且始終未曾提及介紹律師事宜等情，業經證人即告訴人、黃佳偉證述一致（他字1260卷第30至31、62至63頁）。而告訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官起訴後，即委任李秋銘、陳繼民律師為其辯護，嗣經臺灣宜蘭地方法院於100年10月13日以100年度重訴字第2號判決判處應執行有期徒刑10年，告訴人不服提起上訴，由本院以100年度上訴字第3527號案件審理，該案被告則委任陳繼民、羅明宏、尤伯祥律師為其辯護等情，有前開刑事判決書附卷可參（他字1260卷第4至5、15至26頁），則告訴人所述該案伊已有律師為其辯護，並無另由被告協助委任律師之必要等語（他字1260卷第62頁背面、原審卷第89頁），應屬真實可信。且查告訴人若果委請被告介紹律師，亦應係告訴人與律師洽談案情，豈會委任對其案情無所悉之被告為之？又與律師討論案情，何需花費5、6萬元至酒店洽談？被告所辯上情實悖常情。況依證人楊華興律師證稱：被告曾於101年間邀我去酒店，但我已忘記當時赴約的原因及談話內容，也不記得被告有無提及告訴人之前揭槍砲案件；會記得與被告會面時間是因我有先翻閱舊檔案資料等語（原審卷第133至134頁），亦難認被告於100年11月間為告訴人之案件而與楊華興律師見面，是證人楊華興前開證述，難執為有利被告之認定。依上，被告此部分抗辯難以採信。

2.被告辯稱：未曾收受告訴人所交付賄款共450萬元部分：

⑴查證人即告訴人證稱：我先後透過黃佳偉轉交200萬元及250萬元予被告；黃佳偉說有送到被告臺北的公司給被告；我給200萬元後致電被告，被告跟我說要再給後謝；給250萬元給黃佳偉幾天後，我致電被告說你已拿250 萬元尾款，要給我法官的名字，被告說過幾天給我；2 次我跟被告確認，被告都說有收到錢等語（他字1260卷第30頁背面、原審卷第87頁背面、第88頁正背面）。查告訴人與被告於100年11月初始相識，除本件糾紛外，並無其他仇怨或債權債務關係，告訴人衡無設詞誣陷被告之動機，其上開證述，應可採信。且查證人黃佳偉亦證稱：有將告訴人交付之200萬、250萬現金送至被告位於板橋之不動產公司給被告，事後告訴人向我表示被告遲未提供案件相關資訊且避不見面，要我去找被告，我雖找到被告，但被告隨便敷衍我，之後我於101年間因案遭羈押，因我透過他人去找被告，故被告有來探監，被告第1次探監時，我跟他討450萬元，我問他錢要不要還給我，被告說已經在處理了，被告第2次來探監時說告訴人的官司已經沒事等語（原審卷第91至93頁），而被告確於黃佳偉遭羈押時，於102年1月9日及16日兩度至宜蘭監獄會見黃佳偉，此有法務部矯正署105年2月2日宜監戒字第10508000840號函檢送黃佳偉執行期間之接見明細表在卷可參（偵緝字卷第31至32頁），而黃佳偉前開證述核與本院勘驗黃佳偉上開期日接見錄音光碟顯示：①102年1月9日錄音檔時間3分45秒至5分00秒：被告向黃佳偉詢問錢的事情要如何處理，並稱要聯絡「董ㄟ」（即告訴人；參本院卷第38頁背面被告之陳述，及原審卷第93頁證人黃佳偉之證述），又向黃佳偉表示：「我這兩天臺北忙一下，忙完了下禮拜二或三來，我自己下來，我不找妹妹（即當日與被告一起探監之黃佳偉配偶張文馨，參本院卷第38頁背面被告供述），..，如果可以，有現金我用現金啦！如果沒有現金，下禮拜我來我寄一張票給妹妹」；②102年1月9日錄音檔時間10分20秒被告向黃佳偉表示讓你們夫妻聊一下後，即由黃佳偉與張文馨交談；於該日錄音檔時間14分50秒後，黃佳偉向張文馨表示發哥如果有給錢的話，就會拿給張文馨，並表示該筆錢是要給「董ㄟ」，因那是「董ㄟ」的錢，於張文馨稱「所以到時候我拿到錢要給他喔？」時，黃佳偉稱「拿到錢後，你先看放多久....金額看開多少錢啦！沒關係你就先不要拿給他。如果開450萬，如果拿450萬的話，有沒有，再拿給董ㄟ，如果金額不足就先不要拿，先放著」；③102年1月16日錄音檔時間0分0秒至3分5秒間，被告稱「你那董ㄟ沒事情啊」，黃佳偉稱「還有花ㄟ（台語，按指花錢）」，被告即稱「你說什麼，沒有，他之前就已經跟我們講他那邊沒事情」，黃佳偉再稱「就已經花下去了」等語，其後被告再表示：「..你這邊沒事情，他要怎麼退給我們，你聽懂意思沒？你現在就要換，現在這邊我就去找你董ㄟ見面原因就是這樣。人家說現在沒事情，要怎麼退給我」等情，亦大致相符，此有本院勘驗筆錄在卷可徵（本院卷第41至44頁背面）。佐之被告亦坦認與黃佳偉會面時有討論告訴人案件之事，並向黃佳偉稱該案是小事情，很好處理等語（原審卷第90頁），堪信被告確已收受告訴人所交付之450萬元疏通案件相關費用無訛。

⑵被告雖辯稱：102年1月9日去會見黃佳偉，是因黃佳偉入監前就說要跟我借錢，當天我和黃佳偉討論的內容時黃佳偉要我支付他案件的罰金及交保的金額共100多萬元，黃佳偉當天與其妻討論的事情我不清楚，且是黃佳偉要拿錢給告訴人，不是我；102年1月16日會提到告訴人，是因黃佳偉被關還關心告訴人的事，所以我安慰他。而提到退錢，是指黃佳偉介紹我買砂石場應該退給我的款項還沒退給我云云。惟查黃佳偉於101年10月24日至102年1月21日因案羈押在宜蘭看守所，102年1月21日至同年月24日入宜蘭監獄執行違反毒品危害防制條例所處之有期徒刑3月（執行臺灣士林地方法院101年10月31日101年審簡字第1128號判決），於102年1月24日易科罰金（依上開判決，易科罰金以1000元折算1日）出監再進宜蘭看守所，迄至同年5月16日釋放，再於同年8月13日執行觀察勒戒至同年9月23日出所，此外無其他在監在押之紀錄等情，有本院被告前案紀錄表（黃佳偉）在卷可參（本院卷第33至37頁）。查黃佳偉前開違反毒品危害防制條例所處徒刑如易科罰金，應繳納9萬元（1000元×30日×3月＝90000元），而黃佳偉所羈押之該案，於102年1月9日被告會見黃佳偉時，檢察官尚未諭知交保，黃佳偉如何知其可能交保之金額？是被告辯稱：102年1月9日是跟黃佳偉討論我支付他案件的罰金及交保的金額共100多萬元云云，顯難採信。況黃佳偉於被告表示要交錢給張文馨後，即告知張文馨被告給的450萬元款項是要給告訴人，而該450萬元適為告訴人經由黃佳偉交予被告之數額，且查黃佳偉告知張文馨上情之時間（102年1月9日），早於告訴人提起本件告訴（104年2月10日）甚久，其告知張文馨前述各語時，並不知告訴人會提出告訴，誠難想像其於2年多前即設局誣陷被告。又被告於102年1月16日會見黃佳偉，向黃佳偉表示告訴人沒事時，黃佳偉即表示已經給錢了，業如前述，倘非黃佳偉已交付450萬元予被告處理告訴人之官司，黃佳偉豈會在聽聞被告表示告訴人沒事時，為上開各語？再依被告於102年1月9日及16會見黃佳偉時，除與黃佳偉為上開談話外，另與黃佳偉討論其羈押之妨害自由案件，並勸導黃佳偉應訊時態度要認真，不要讓檢察官、法官覺得其隨便，且告知此類案件九成九都羈押4個月，另談論標案、土地等情，有本院前述勘驗筆錄可徵。足認被告與黃佳偉交情非淺，黃佳偉實無設詞或設局陷害被告之理。依上，益徵證人黃佳偉於偵查及原審之證述可採。被告上揭所辯無非卸責之詞，無足採信。至證人宋志良證稱：我應該沒有陪黃佳偉交250萬元給被告吧云云（原審卷第131頁背面），雖與證人黃佳偉證稱：我交250萬元給被告時，有找宋志良陪前往等語（他字1260卷第30頁背面、67頁、原審卷第91頁背面、92頁）不符，然查證人宋志良亦證稱：我有跟黃佳偉一起去被告位於板橋之不動產公司辦公室等語（原審卷第131頁背面、132頁），顯見宋志良確曾與黃佳偉同至上揭處所找被告，又倘無其事，黃佳偉何需一再虛構宋志良陪同，且告知法院宋志良在服刑中，而讓檢察官聲請傳喚證人宋志良（參原審卷第91頁背面、93頁）？是證人宋志良上開證述非無可能是忘記所致，是自難以宋志良上開證述逕認證人黃佳偉所述不可採，而為有利被告之認定，併此敘明。

㈢至告訴人所涉之該槍砲案件經上訴本院後，經該院於102年11月13日以102年度上訴字第3527號判決改判無罪，固有該判決書在卷可憑（他字1260卷第15至20頁），然除被告自承與司法界並無接觸往來（原審卷第52頁），已難認其有何處理官司之資歷或能力外，證人即告訴人亦證稱：我在被告表示已經聯絡疏通後，仍收到開庭通知，且該案係在我交付款項予被告許久後始為判決，2事並無關聯等語綦詳（原審卷第88頁），是此無罪之判決結果難認與被告前揭行為相關，並無礙於其所為詐欺犯行之認定。

㈣綜上所述，被告所辯均為卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告詐欺犯行洵堪認定，應依法論科。

論罪：查被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，同年月20日生效施行。修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，比較修正前後之規定，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之規定。核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告雖數次要求告訴人支付處理官司之相關費用，惟其係基於同一詐欺告訴人之目的，而於密切接近之時地實施，侵害法益相同，各行為之獨立性顯然極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。至公訴人雖未於起訴書之犯罪事實中載明被告後續向告訴人詐欺取得450萬元之事實，惟此部分與已起訴部分為事實上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

撤銷改判之理由、量刑及沒收

㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。查被告利用告訴人身陷官司徬徨之際，訛稱有管道可賄賂法官云云，詐騙告訴人先後交付高達460萬元，取得款項後即避不見面，不僅造成告訴人鉅額之金錢損失，且嚴重損及司法信譽，犯後復否認犯行，迄未賠償告訴人所受之損害，原審僅量處有期徒刑8月，顯然過輕，不符罪刑相當原則。被告上訴否認犯行，固無理由，惟檢察官上訴指摘原審量刑過輕，核屬有理由，自應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值壯年，身無殘缺，不思以正當途徑獲取金錢，因一己之貪念，竟利用他人官司纏身徬徨、無助之際，且對法院實務運作不瞭解之心理，充當司法黃牛，編造可疏通賄賂法官，前亦因行賄法官而獲判無罪，使告訴人誤信為真，交付高達460萬元之款項，除造成告訴人鉅額之損害外，亦使告訴人對司法的信賴及公正性產生質疑，嚴重影響司法信譽，斲傷司法公信力，由其所為亦可徵其蔑視國家司法權獨立公正之運作，惡性非輕，復否認犯行，迄未與告訴人達成和解或償還任何款項，兼衡其犯罪動機、手段、目的、國中畢業之智識程度、家境勉持，職業為工之生活狀況（參他字1260卷第39頁）、造成之危害及損害、所得之不法利益甚鉅及素行（參本院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，增訂刑法第38條至第38條之3等條文，並於105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。而新法刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又修正後同法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；同條第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，是本件關於沒收之部分，自應適用上開新法規定，合先敘明。經查，本件未扣案之總額460萬元之款項，屬被告因本件詐欺犯行所取得之犯罪所得，且未實際發還予告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，修正後第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。