臺灣高等法院106年度上易字第613號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第613號上　訴　人即　被　告　邱顯志林欽祈上列上訴人即被告等因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易字第311 號，中華民國106 年2 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第5507號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於邱顯志、林欽祈未扣案之犯罪所得黑皮電纜線壹佰肆拾公尺（價值約新臺幣壹拾萬肆仟捌佰貳拾玖元）沒收、追徵價額部分撤銷。未扣案之犯罪所得黑皮電纜線壹佰肆拾公尺（價值約新臺幣壹拾萬肆仟捌佰貳拾玖元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，邱顯志、林欽祈共同追徵其價額。其他上訴駁回。事實一、邱顯志與林欽祈2 人共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於民國103 年9 月5 日晚上10時許，由邱顯志駕駛車牌號碼00- 0000號自用小貨車搭載林欽祈，共同前往新北市林口區嘉溪雅坑27之1 號中宇環保工程股份有限公司（下稱中宇公司）工廠廣場前，林欽祈先行在上址中宇公司廠區前下車，由後門進入廠區，邱顯志則由不知情之中宇公司保全人員黃鑫偉（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）開啟上址工廠廣場大門，而進入廠區停放上開車輛，之後由林欽祈持長約100 公分左右材質鋼製類似大剪刀之工具，竊取由郭昭顯所管領之黑皮電纜線共140 公尺（電纜外皮標示TPC/CEC 600V EPR-N 250mm2X1c WALSIN LIHWA 2014等字樣，下稱系爭電纜線），用鋼製類似大剪刀之工具（未扣案），分別將系爭電纜線剪成逐段，得手後放置於邱顯志駕駛之上開車輛車廂內，再由林欽祈以電話通知邱顯志後駕車離去。嗣於103年9月6日上午6時30分許，在桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市蘆竹區）內厝里11鄰產業道路旁為警盤檢，始循線查悉上情。二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告邱顯志、林欽祈於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第57、58頁正面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告2 人於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、經查：㈠被告邱顯志部分：訊據上訴人即被告邱顯志就前揭犯罪事實，於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（104年度偵字第5507號卷，下稱偵查卷，第10至16、176、177、311 至314頁，105年度審易字第422號卷，下稱審易卷，第40頁正面，105年度易字第311號卷，下稱原審卷，卷二第12、18至20、36頁、第108 頁背面），並有證人即中宇公司電氣工程師郭昭顯於警詢之證述（偵查卷第120至124頁）、證人即保全人員黃鑫偉於警詢、偵查及原審審理時之證述（偵查卷第105至111、309至311、315 頁，原審卷二第13至17頁）、證人楊玠哲於警詢、偵查及原審審理時之證述（偵查卷第70至75、314、315頁，原審卷二第76至79頁）、證人林書羽於警詢、原審審理時之證述（偵查卷第84至89頁，原審卷二第79頁背面至81頁）在卷可稽；復有強固保全有限公司桃園分公司103 年9月份班表、103年9月6日代保管條、刑案現場照片（偵查卷第126、127、128至133頁）等附卷可佐，足徵被告邱顯志前揭自白與事實相符，堪可採信。㈡被告林欽祈部分： ⒈訊據上訴人即被告林欽祈對於本件案發後，其於桃園市蘆竹區內厝里11鄰產業道路旁土地公廟削電纜線皮並為警盤查，其於員警工作紀錄簿謊報「邱民宗」名義簽名等情固不爭執，惟矢口否認前開竊盜犯行，辯稱：伊身體狀況不可能犯此案，自從伊103 年11月17日進入桃園監獄後就住進重症病房，伊心臟衰竭，肋膜積水、氣喘、左眼失明、右眼弱視，到晚上就看不見，無法參與偷電纜線；伊舉發共同被告邱顯志吸毒，邱顯志對伊懷恨在心，故意誣陷伊云云。 ⒉惟查： ⑴證人即中宇公司電氣工程師郭昭顯於警詢證稱：黑色外皮及綠色外皮電纜線均是中宇公司遭竊之電纜線，電纜線外皮上有註記公司的縮寫「CEC」，黑色電纜線外皮上註明之「TPC」指台灣電力公司、「600V」是指電壓等級、「EPR-N 250mm2×1c」是指規格、「WALSIN LIHWA 2014 」是指華新麗華公司2014年生產的電纜線；中宇公司於103年9月6日上午6時許，在新北市○○區○○里○○○○0000號倉庫旁發現黑皮電纜線一捆失竊，該捆電纜線有使用一部分，原本還有863 公尺，但發現時只剩723公尺、遭竊140公尺等語（偵查卷第120至124頁），並有系爭電纜線遭竊後其餘成捆電纜線之照片在卷可稽（偵查卷第132 頁），系爭電纜線遭竊之事實，應堪認定。 ⑵證人即共同被告邱顯志於原審審理時證稱：103 年9月5日之前某日，伊跟林欽祈有去過中宇公司看到電纜線，103年9月5 日林欽祈找伊開車一起去中宇公司，伊載林欽祈到中宇公司大門口，林欽祈先下車走到旁邊暗處躲著，伊認識保全人員黃鑫偉，黃鑫偉讓伊開車進去中宇公司，伊將車停好後，進去警衛室找黃鑫偉，黃鑫偉有施用毒品安非他命，伊藉著施用毒品安非他命纏住黃鑫偉，不讓黃鑫偉巡邏，林欽祈就沿著後門走進中宇公司內伊停車處，即靠近放置電纜線處，林欽祈一個人用鋼製類似大剪刀的工具，把電纜線剪成逐段，搬到伊車後行李廂，搬完後，林欽祈先離開中宇公司，然後打電話給伊告知事情已辦好，叫伊離開，當天是林欽祈與伊講好分工偷電纜線等語（原審卷二第18至20頁）；證人黃鑫偉並於警詢、原審審理時證稱：伊認識邱顯志，林欽祈則見過1次，伊於103年9月5日晚上在新北市林口區嘉溪雅坑27之1 號中宇公司廠房值班，當天邱顯志開紅色廂型車到工廠找伊，邱顯志在警衛室待約1、2個小時才離開；除警衛室旁的小路外，廠區附近另有1 條小路也可進入廠區，可以不經過警衛室抵達電纜線放置之處；邱顯志開車來時，先跟伊打招呼後去停車，然後來警衛室找伊，伊無法確定邱顯志車上有無其他人；邱顯志跟伊在警衛室施用毒品安非他命及聊天，過程中邱顯志有去上1次廁所約5分鐘，伊與邱顯志聊天過程都待在警衛室內未出去等語（偵查卷第110 頁，原審卷二第13至17頁），證人邱顯志、黃鑫偉上開證述互核一致；參以系爭電纜線原係成捆電纜線，有所餘電纜線之照片可徵（偵查卷第132 頁），若非以工具逐段剪斷無法取走，勢必須有相當之行竊時間，而案發當時邱顯志與證人黃鑫偉同處於警衛室，其間邱顯志僅短暫離開5 分鐘，衡情邱顯志離開警衛室之短暫時間尚不足以獨自竊取系爭電纜線，則證人即共同被告邱顯志證稱與被告林欽祈共同行竊等語，應可採認屬實。 ⑶被告林欽祈於竊得系爭電纜線之翌日即103年9月6日上午6時許，與共同被告邱顯志、證人楊玠哲、林書羽在桃園市蘆竹區內厝里11鄰產業道路旁土地公廟削系爭電纜線之電纜皮，員警接獲報案前往該處盤查，因無法確認是否為贓物，乃於員警工作紀錄簿抄登上開4 人之年籍資料，由被告林欽祈（斯時謊稱為「邱民宗」）製作代保管條領回等節，經被告林欽祈供述在卷，並有桃園市政府警察局蘆竹分局106年4月28日蘆警分刑字第1060008825號函附代保管條、員警工作紀錄簿、職務報告可稽（本院卷第77至80頁）；證人楊玠哲並於原審審理時證稱：103 年9月6日早上5、6時許，被告林欽祈一早打電話通知伊去上址土地公廟，伊到場時，看到被告邱顯志、林欽祈將車上的電纜線搬下車，林欽祈叫伊幫忙削電纜線皮，伊有幫忙將電纜線搬到廟旁，林欽祈說是從以前公司搬來的，算是廢料，邱顯志、林欽祈未告知是偷來的等語（原審卷二第76頁背面、77、79頁正面），核與證人林書羽於原審審理時證稱：被警察盤查時，現場有被告林欽祈、邱顯志、楊玠哲及伊，因為林欽祈叫伊買早餐去給他們吃，是楊玠哲開車載伊去，伊看到車上的電纜線是一根一根切好的等語相符（原審卷二第79頁背面、80頁正面、81頁背面），可徵被告林欽祈通知證人楊玠哲、林書羽至土地公廟協助處理竊得之電纜線，適可證明被告林欽祈參與本件犯行，否則其何須出面聯絡楊玠哲、林書羽，並向楊玠哲聲稱係自以前任職之公司搬來，係屬廢棄材料等語，甚甘冒偽造文書刑責，謊稱自己是「邱民宗」並於員警工作紀錄簿偽簽「邱民宗」之簽名，益見共同被告邱顯志證稱被告林欽祈為本件共犯，應非子虛。至共同被告邱顯志雖於警詢供稱前往中宇公司行竊之人尚有楊玠哲、林書羽云云、於偵查中供稱前往偷電纜線之人尚有楊玠哲云云（偵查卷第10、312 頁），並於原審審理時供稱楊玠哲也有去，應該是被告林欽祈、楊玠哲剪電纜線等語（原審卷二第20頁），惟被告邱顯志就除共同被告林欽祈外，尚有其他共同行竊之人乙節，所述前後不一致，相較於其始終證稱共同被告林欽祈涉案，其指稱證人楊玠哲、林書羽共同行竊部分，顯屬可疑；證人楊玠哲復於原審審理時證稱：103 年9月5日伊搭邱顯志開的車，邱顯志讓伊與林欽祈先下車，邱顯志開車進廠區，沒多久伊跟林欽祈講說有事先離開等語（原審卷二第78頁正面），可見依被告邱顯志所述，其雖載證人楊玠哲至中宇公司工廠附近並讓證人楊玠哲與共同被告林欽祈先行下車，之後自行駕車進入中宇公司工廠內，並未能確定證人楊玠哲嗣後是否有與被告林欽祈共同竊取電纜線，況證人楊玠哲、林書羽均經檢察官為不起訴處分確定（偵查卷第370 頁），自無從以被告邱顯志前揭前後不一之指述，逕認證人楊玠哲、林書羽共犯本件竊盜犯行。 ⒊被告林欽祈雖辯稱其罹有心臟衰竭，肋膜積水、氣喘、左眼失明等病情，103 年11月入監後即住在重症病房云云，然查被告於103年11月17日至105年10月16日在法務部矯正署桃園監獄（下稱桃園監獄）執行，自述有肺積水、心臟衰竭病史；因充血性心臟衰竭，安非他命及其他興奮劑類成癮、短期憂鬱反應、高血壓等疾病定期於監內衛生福利部桃園醫院門診就診，及於103 年12月2日至同年月8日因肋膜積水、充血性心臟衰竭住院治療；平日配置於病舍療養，精神狀況尚可，作息規律等情，有桃園監獄105年12月19日函在卷可稽（原審卷二第90頁），可徵被告雖有因肋膜積水、充血性心臟衰竭住院治療之情，惟住院治療期間並非是如被告所辯自於103 年11月17日入監後即一直住在重症病房。被告林欽祈復辯稱其左眼失明，右眼為夜盲，晚上看不見，沒有能力在夜間竊取系爭電纜線，並提出記載「病名」為「夜盲症、左眼全盲，右眼0.5 」、「醫師囑言」為「病人夜盲（台大醫院、省桃均證實）從小就有，因老年性白內障，視力更加減退」、「建議避免夜間工作」之明燦眼科診所診斷證明書為憑（本院卷第145 頁），惟上開明燦眼科診所診斷證明書所載關於「夜盲」之診斷內容，係被告林欽祈於106 年7月1日前往該診所看診時，經醫師為理學檢查，並依被告林欽祈之自述病史所為之臆斷，該診所醫師並建議至臺大醫院追蹤，由於診所設備有限，未能以進一步檢查佐證上開臆斷，被告林欽祈告稱係為將夜間工作調為日間之用途須開立此證明，醫師因此開立夜盲、建議夜間避免工作之證明，上開證明僅暫時臆斷視網膜病變，依病人主訴為夜盲，並非醫師的診斷等情，有明燦眼科診所106年7月28日覆本院函及所附檢查紀錄在卷可徵（本院卷第160至162頁）；而被告林欽祈於68年10月15日曾自述因工作遭鋼釘噴入左眼，至臺大醫院急診，同日接受左眼眼內異物取出、水晶體移除及角膜修補手術，於68年10月18日住院，同年月23日出院，其於同月29日回診，病歷記錄左眼矯正視力為萬國視力表0.5 ，眼底檢查無提及夜盲症變化，其最後一次至該院門診為80年3 月13日，當時左眼矯正視力為萬國視力表0.6 ，診斷為左眼無水晶體與左眼外斜視，該院病歷並無提及夜盲症之病史或相關之檢查紀錄，以當時之病歷無法確定其是否患有夜盲症，亦無從得知夜間視力，惟依病歷記載，被告當時之視力狀況，於夜間有光線之情形，應可辨識物體所在位置，有臺大醫院106年8月22日校附醫秘字第1060904360號函、回復意見表、病歷資料在卷可參（本院卷第177至196頁）；被告林欽祈於106年6月27日至衛生福利部桃園醫院眼科就診，進行視力檢測結果右眼矯正視力0.1 ，左眼視力無光覺，並無發現有夜盲症等情，有衛生福利部桃園醫院106年8月1日桃醫醫字第1061908059 號函及所附眼科檢查報告可稽（本院卷第170、171頁），綜合上開醫療院所回函，足見被告林欽祈之左眼雖曾因受傷無光覺，惟右眼仍具視力，且並無夜盲症狀，其辯稱罹有夜盲症狀，夜間眼睛無視力云云，尚無足採。又系爭電纜線失竊前置於中宇公司上址倉庫，外圍皆有圍籬及紅外線偵測，夜間雖無燈光照明，然該處於夜間以肉眼仍可識別電纜位置所在，復有中宇公司106年8月1日中宇AL字第10600002390號函及所附電纜放置周圍照片、夜間照片可參（本院卷第166 至169 頁），衡以系爭電纜線原係成捆電纜線，業如前述，體積非小，縱於夜間，依前開檢查報告所示被告林欽祈之視力程度，識別系爭電纜線所在並以工具剪成逐段竊取，應非難事，足認被告林欽祈辯稱其無能力為本件竊盜犯行云云，要不足採。另其辯稱共同被告邱顯志係挾怨報復云云，惟依其所辯各節，均無足認定共同被告邱顯志有何故為誣陷之動機，其執此置辯，亦無足取。㈢綜上所述，被告邱顯志、林祈欽本件犯行事證明確，堪以認定，均應依法論科。二、論罪及刑之加重事由：㈠查被告林欽祈係持長約100 公分左右材質鋼製類似大剪刀之工具剪斷電纜線之方式行竊，經被告邱顯志於原審審理時證述明確（原審卷二第20頁正面），該鋼製類似大剪刀之工具1 把雖未扣案，然既可剪斷電纜線，顯然甚為銳利、堅硬，如持之以攻擊，客觀上足以危害他人生命、身體之安全，自屬刑法第321 條第1項第3款之「兇器」。核被告邱顯志、林欽祈所為，均係犯刑法第321 條第1項第3款之加重竊盜罪。起訴書認被告2 人涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，尚有未洽，惟二者之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告邱顯志、林欽祈就上開攜帶兇器竊盜行為間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈡邱顯志前因施用毒品，經原審法院101 年度桃簡字第2105號判決判處有期徒刑3 月確定，於102年11月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至於被告林欽祈部分，其於92年間因偽造有價證券案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1158號判決判處有期徒刑3年6月確定（下稱①罪刑）；於94年間因竊盜案件，經原審法院94年度易字第686號判決判處有期徒刑8月確定（下稱②罪刑）；又於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院94年度訴字第2085號判決判處有期徒刑3年1月，後又經同法院101年度聲字第698號裁定更定其刑為有期徒刑3年2月確定（下稱③罪刑）；復於95年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院95年度易字第532號判決判處有期徒刑8月確定（下稱④罪刑），上開②④罪刑嗣經臺灣新北地方法院96年度聲減字第4957號裁定各減為有期徒刑4 月，減刑後之②罪刑與不得減刑之①③罪刑定應執行刑為有期徒刑6 年10月，嗣經臺灣新北地方法院101 年度聲字第1643號裁定定其應執行刑為有期徒刑6年11月，並與減刑後之④罪刑接續執行，於101年8 月23日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，嗣因保護管束期間再犯施用毒品案件，假釋經撤銷，尚餘殘刑1年1月尚未執行完畢。可知被告於96年1月15日入監執行後，於101年8 月23日縮短刑期假釋出監，後因施用毒品遭撤銷假釋，無從確認上開罪刑已執行完畢，公訴意旨認被告林欽祈所犯④罪刑於101 年1月5日執行完畢，而於本件構成累犯，尚有未合。參、上訴駁回部分：一、原審認被告2人犯行明確，適用刑法第321條第1項第3款、第28條、第47條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告邱顯志、林欽祈各有多次刑事前科紀錄，素行非佳，竟仍不知改過遷善、戒慎其行，且均正值壯年，不思從事正當行業以獲取收入，冀圖僥倖而竊取他人之物，對於他人之財產法益欠缺應有之尊重，造成告訴人財產上之損害，危害社會治安，所為實不足取；迄未與告訴人達成和解或賠償損失，惟被告邱顯志始終坦承犯行、被告林欽祈飾詞狡辯毫無悔意之犯後態度；被告邱顯志為國中畢業之智識程度，原從事粗工，家中有父、弟妹、未婚之家庭生活狀況；被告林欽祈為高中肄業之智識程度，賴租金收入維生，父母已過世，一子一女均已成年，目前離婚之家庭生活狀況等情（原審卷二第108 頁背面）；兼衡其等竊取財物之價值、致告訴人所生之損害，暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處被告邱顯志、林欽祈有期徒刑9 月。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。二、被告林欽祈上訴，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，業如前述。被告邱顯志上訴意旨略以：共同被告林欽祈矢口否認犯行，而其於偵、審始終坦承犯行，且系爭電纜線最後是共同被告林欽祈保管帶走（此部分詳後述），原判決判處渠2 人相同之刑度，量刑有所不當云云，惟按刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。被告邱顯志本件構成累犯，共同被告林欽祈則非累犯，業經認定如前，原審衡酌就被告邱顯志為累犯，依法應加重其刑，復審酌刑法第57條規定之事項，斟酌被告2 人各自犯後態度等一切情狀後，就被告邱顯志、林祈欽各量處有期徒刑9 月，就共同正犯之責任評價而言，實已加諸被告林欽祈較重之刑責，符合刑罰相當、比例原則，並無被告邱顯志上訴意旨指摘之量刑失衡或濫用裁量權之情事，被告邱顯志執此上訴，難認有據。綜上述，被告2人上訴均為無理由，應予駁回。肆、撤銷改判部分：一、本件被告2人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38之1條第1項前段、第3 項分別定有明文。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之；倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收，然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責；至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。二、證人即中宇公司人員郭昭顯於警詢時證稱：第2 次於103年9月6日6時許發現遭竊黑皮電纜線一批，250mm 2×1c EPRN黑皮電纜線共140公尺（每公尺新臺幣748.78元），重約385公斤等語（偵查卷第122 頁），足徵本件遭竊之系爭電纜線價值約新臺幣（下同）104,829元（748.78元140＝104,829 元），起訴書被告2人竊取之物價值約531,927元云云，尚有未合。又被告2 人互相推諉為對方將系爭電纜線載運離開加以變賣等語（偵查卷第29頁，原審卷二第20頁，本院卷第236 頁背面）；被告邱顯志並於警詢辯稱系爭電纜線係證人林書羽與共同被告林欽祈變賣，其僅分得1 萬元云云（偵查卷第13、14頁），然證人林書羽涉犯本件部分業經檢察官為不起訴處分確定，已如前述，是被告邱顯志前開供述難認屬實，自非得以逕認其分配之犯罪所得為1 萬元；本件既無法得悉被告2 人實際分配所得之金額，無從依各人實際分配所得加以沒收，揆諸前開說明，應就上開犯罪所得諭知共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告2 人共同追徵其價額。原判決未察及此，逕於被告邱顯志、林欽祈犯行項下分別諭知就未扣案之犯罪所得黑皮電纜線140 公尺「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，即各被告均須負未扣案犯罪所得全部價額之追徵責任，形成與「連帶沒收、追徵」無異之法律效果，可能造成重複追徵，或追徵價額逾實際分配之犯罪利得，尚非妥適。原判決此部分既有可議之處，本院自應就原判決關於被告2 人未扣案之犯罪所得黑皮電纜線140 公尺沒收、追徵價額部分撤銷，改諭知如主文第2項所示。三、至被告2 人共同用以竊取系爭電纜線之鋼製類似大剪刀之工具1把，並未扣案，並無證據足認為被告2人所有，爰不予宣告沒收或追徵，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，104年12月30日修正後即現行刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。中華民國 106 年 9 月 20 日刑事第十五庭審判長法官謝靜慧法官錢建榮法官陳美彤以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官于耀文中華民國 106 年 9 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：三、攜帶兇器而犯之者。

臺灣高等法院106年度上易字第613號

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