臺灣高等法院106年度上更(一)字第31號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 106年度上更(一)字第31號

上訴人

即被告

張書豪

公設辯護人

王永炫

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴緝字第40號，中華民國105年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15194號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、張書豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2項第2款規定之第2級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用手機門號0000000000號作為聯繫工具，先後於如附表編號1、2所示之交易時間、地點，分別交易附表所示毒品數量、金額，而販賣甲基安非他命予黃建皇共2次。嗣經員警依法實施訊監察，且張書豪因另案通緝而為警於民國102年2月3日12時50分許在新北市永和區竹林路91巷13弄口查獲，當場扣得NOKIA廠牌手機1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚），而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本院審理範圍：本案經原審以104年度訴緝字第40號案件審理後，判決上訴人即被告張書豪犯販賣第二級毒品共15罪（即原判決附表一編號1至15）並均予論罪科刑。被告提起上訴，經最高法院以106年度台上字第929號就原審附表一編號8、10部分撤銷發回，其餘駁回上訴，故本院僅以原審附表一編號8、10被訴事實部分為審理範圍。合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官及公設辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均未表示爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

㈡又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實認定

㈠上揭事實，業據被告張書豪坦認不諱（見原審訴字卷第49頁背面、訴緝字卷第71頁背面），核與證人黃建皇於偵查及原審審理時證述情節相符（見偵卷第83頁背面、第101至102頁、第123頁、原審訴字卷第103頁背面至105頁、第130至131頁），並有被告分別持用手機門號0000000000號與證人黃建皇持用手機門號0000000000號聯繫購毒事宜之通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第104至107頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單附卷可參（見原審訴字卷第56至59頁，第64頁），且有NOKIA廠牌手機1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可查，足認被告此部分之任意性自白與客觀事實相符，堪予採信。被告此部分犯行，首堪認定。

㈡又按甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件並無證據顯示被告確係以同一價量轉售甲基安非他命予證人黃建皇而未牟利，且被告與證人亦無何交情，僅因購買毒品而有所聯絡，業據證人黃建皇於偵查中證述明確（見偵卷第100頁），難認有何至親情誼，苟被告於附表各編號所示毒品交易中未蒙其利，豈有甘冒重刑而以原價販賣毒品之理，況被告復自承其所示販賣毒品犯行，可賺取自己要吃之毒品等語（見原審訴緝字卷第76頁背面），更彰其有牟利之意圖甚明。由此足認被告所為各該毒品交易犯行，主觀確有藉以牟利之意無訛。

㈢本案事證明確，被告上開意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告張書豪所為，均係犯毒品危害防制條例4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共2罪。被告販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因迭犯毒品危害防制條例案件，經原審法院先後以①98年度易字第1208號判處有期徒刑3月、3月確定；②98年度易字第1453號判處有期徒刑3月確定；③99年度易緝字第100號判處有期徒刑5月確定；④98年度易字第2447號判處有期徒刑4月確定；且經⑤臺灣新北地方法院以98年度簡字第9747號判處有期徒刑5月確定（下稱⑤案）；⑥臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第259號判處有期徒刑5月確定（下稱案）；⑦臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第1810號判處有期徒刑2月確定。上述①、②、③、④案，嗣經原審法院以99年度聲字第1951號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並與上述⑤、⑥、⑦案接續執行，已於100年10月29日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，餘俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第2604號、第3692號判決意旨參照）。經查被告於警詢中，雖否認前揭犯行，而於偵訊時，檢察官並未就此部分犯行為訊問，然於原審審理時，則自白此部分犯行（見原審訴緝字卷第71頁背面），參以前開說明，此部分應為有利於被告之認定，被告既於審判中自白，即認已符合前開規定意旨，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯如附表所示2罪，均減輕其刑。又被告有前述刑之加重、減輕之情形，爰依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

三、撤銷改判之理由

㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟關於附表所示犯行，原審認被告於偵查中業經訊問，否認犯行，雖於審理中自白犯行，然不符自白得減刑之要件，未予以減刑。惟此部分犯行，並未於偵查中經檢察官訊問，故應符合自白減刑要件，業如前述，原審既有誤認，被告據此上訴，應有理由。

㈡刑法相關沒收條文（下稱沒收新制）已修正公布，並於105年7月1日生效。根據沒收新制之相關規定，修正毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，又販賣毒品之犯罪所得已無毒品危害防制條例第19條第1項規定之適用，應回歸刑法之規定，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而已無抵償規定適用（理由詳後述）。原判決關於被告犯販賣第二級毒品罪，就供犯罪所用之物，及犯罪所得之沒收，未及審酌上開修正後之法律，尚非妥適。

㈢綜上所述，原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

四、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣毒品之行為，乃毒品禍害之源，非僅多數人之生命、身體受其危害，亦造成國家社會治安暨整體發展力之隱憂，而有損社會整體法益，足認其犯行危害社會甚鉅，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且販賣毒品數量非鉅，並兼衡其自述最高學歷為國中肄業，家庭經濟狀況為勉持，擔任大廈工人，日薪約800 元，尚須扶養母親之智識程度及生活狀況（見偵卷第6 頁、原審訴緝字卷第76頁背面），及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表各編號「罪名及宣告刑欄」所示之刑，並定其應執行刑如主文第二項所示。

五、沒收

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

㈡前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。

㈢依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，並分述如下：被告犯附表編號1、2分別販賣第二級毒品所得價金3200元、1700元應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其所犯附表編號1及2所示販賣毒品罪下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案門號0000000000之行動電話壹支（含SIM卡壹張），係供被告犯附表編號1、2所示販賣第二級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告所犯附表編號1及2所示販賣毒品罪下分別宣告沒收。

六、被告經合法傳喚，有臺北市萬華區公所106年4月28號北市萬秘字第10631077300函文1份在卷可憑（本院卷55頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後第19條第1項，修正刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳世宗

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。