臺灣高等法院106年度上訴字第2328號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　106年度上訴字第2328號

上訴人

即被告

陳冠丞

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第395號，中華民國106年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第10421號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、原判決略以：

㈠陳冠丞前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第988號裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年7月1日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第3208號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5262號判決判處有期徒刑7月確定。再因施用毒品案件，復經臺灣新北地方法院以98年度簡字第1272號判決判處有期徒刑3月確定。復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第2770號判決判處有期徒刑5月確定。另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3249號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；上開各案經接續執行，於101年1月31日執行完畢。詎其不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11月28日13時許，在新北市○○區○○路000號之住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內用火燒烤再吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因另案通緝，於105年11月30日5時50分許，在新北市板橋區南雅西路2段145巷口為警緝獲，扣得海洛因1包（驗餘淨重0.6054公克）及甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4852公克），復徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

㈡認定被告陳冠丞犯罪所憑之證據：

⒈上揭事實，業據被告陳冠丞於原審審理時供承不諱，且採集其尿液送驗之結果，呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司105年12月16日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表(檢體編號：A0000000號)、勘察採尿同意書各1份、新市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案之海洛因及甲基安非他命各1包扣案足資佐證。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

⒉按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告有前揭事實欄所載之毒品觀察勒戒，及因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

㈢論罪科刑：

⒈論罪：查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第一級及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一施用行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。

⒉累犯：經查被告有前揭事實欄所載之前科及執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑（漏載）。

⒊量刑：爰審酌被告雖經觀察、勒戒，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行及濫用藥物之情形等一切情狀，量處有期徒刑9月，以資懲儆。

⒋沒收：扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.6054公克）及甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4852公克），及包裝塑膠袋各1個（其上仍由毒品海洛因及甲基安非他命殘渣，量微無法析離秤重）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。其餘取樣鑑驗用罄部分，不另為沒收銷燬之諭知。

三、被告陳冠丞上訴意旨略以：被告於105年11月30日5時50分許，在新北市板橋區南雅西路2段145巷口為警緝獲，在偵辦過程，即主動交付第一、二級毒品，並坦承施用第一、二級毒品，應符合自首規定，請從輕量刑云云。

四、本院查：

㈠按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。且刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查本件被告於105年11月30 日為警查獲後，固於警詢時即自白施用海洛因及甲基安非他命之犯行（見偵卷第5、6頁）。然被告係因另案通緝，於105年11月30日5時50分許，在新北市板橋區南雅西路2段145巷口為警緝獲，經搜索並在被告褲內起出海洛因及甲基安非他命各1包（黏在褲子上、見偵卷第13頁及第23頁），足認警方先於被告褲內發現海洛因、甲基安非他命等物，被告方坦承其施用毒品犯行，則承辦本案之警員在被告身上發現海洛因、甲基安非他命等物之時，已有確切之根據，而得為合理可疑被告有施用及持有毒品之行為，揆諸前揭判例意旨，堪認警員業已發覺被告施用及持有毒品犯行。基此，被告顯非於本件犯罪未發覺前，自行向警申告其施用及持有海洛因、甲基安非他命犯罪，本件與刑法第62條所規定之自首要件不合，自無適用該條規定減輕其刑之餘地。

㈡按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。另查，原審審酌被告屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行及濫用藥物之情形等一切情狀，量處有期徒刑9月，尚屬適當。

㈢上訴人之上訴意旨，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審關於刑法第62條自首要件及量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，上訴人之上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。