臺灣高等法院106年度上訴字第2364號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2364號

上訴人

即被告

顏勝杰（原名顏司咏）

選任辯護人

陳俊隆 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第336號，中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第27127號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、顏勝杰明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈之犯意，於民國105年7、8月間某日，在其居住之桃園市○○區○○○路0段000巷00號5樓住處內，收受友人何湘虎用以質押借款之仿WALTHER廠半自動手槍，換裝土造金屬槍管並可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號）以及非制式子彈5顆而持有（經鑑驗後，其中3顆，係金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，具殺傷力，其餘2顆則係由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，其中1顆無法擊發，另1顆雖可擊發，但發射動能不足，均不具殺傷力），嗣於105年9月13日中午12時30分許，經警在桃園市○○區○○路00號10樓之5執行搜索時而查獲，並扣得前揭槍枝及子彈，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告顏勝杰（下稱被告）於原審準備程序、審理及本院審理時，就其於上揭時、地非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈3顆之事實坦承不諱（106年度訴字第336號卷，下稱原審卷，第25頁、第72頁及其反面、第73頁、本院卷第70頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、改造槍枝及子彈照片等資料（105年度偵字第27127號卷，下稱偵卷，第7頁至第9頁、第12頁）在卷可稽，復有扣案之改造槍枝1支、具殺傷力之非制式子彈3顆可資佐證；又上揭扣案改造槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑5顆子彈，均屬非制式子彈，其中3顆，係由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力，其餘2顆則係由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，其中1顆經試射後，無法擊發，另1顆雖可擊發，但發射動能不足，均不具殺傷力等節，有該局105年11月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106年2月8日刑鑑字第1060000372號函等資料在卷可參（偵卷第45至47頁反面、第49頁），是被告持有之槍枝，確係可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，而持有之子彈，其中3顆由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈，具有殺傷力，其餘2顆由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭之非制式子彈，則不具殺傷力一節，亦堪認定。又公訴意旨雖認被告係於105年2月間某日，在桃園市○○區○○○路0段000巷00號住處附近，自友人曾華堅處收受本案扣案槍枝、子彈，惟被告於原審準備程序及審理時改口供稱：槍枝、子彈並不是向曾華堅取得的，其之前製作筆錄時，是想把事情推給被通緝之曾華堅，所以才這樣說，實際上扣案之槍枝、子彈是其於105年7、8月間某日，在其住處向友人何湘虎取得，當時是因為何湘虎向其借款，而拿扣案槍枝、子彈供其質押等語（原審卷第25頁、第73頁），而否認於105年2月間向友人曾華堅取得扣案槍枝、子彈，且查卷內事證，亦無其他證據足證被告係於105年2月間某日，向友人曾華堅取得扣案槍枝、子彈，是依罪疑唯輕，有利被告原則，自應以被告於原審準備程序、審理中之供述為論，認被告係於105年7、8月間，在其住處向其友人何湘虎取得扣案槍枝、子彈為當。綜上，被告自白持有上開具殺傷力之槍枝及子彈之事實，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告自105年7、8月間某日自其友人處收受上開槍枝、子彈後，迄至105年9月13日為警查獲為止，其持有上開槍枝、子彈，均屬行為之繼續，應至持有行為終了時，均論以一罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨併參）。被告以一持有行為，於同時、地持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1支、具殺傷力之非制式子彈3顆，係以一持有行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。次按刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。經查，扣案之可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至具殺傷力之非制式子彈3顆，因試射擊發僅餘彈殼，均已因鑑定時試射而失其違禁物之性質，爰不宣告沒收。再查本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。

三、原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項、第42條第3項之規定，並審酌被告明知未經許可持有槍枝、子彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，顯然欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其持有期間，並未實際造成他人生命、身體、財物之損害，並參以被告犯罪動機、目的、高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、就槍枝取得之時間、來源一度供述不一、所持有槍彈之數量、時間，惟終坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）56,000元，暨就罰金刑部分諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準；扣案具有殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號）沒收，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，且就扣案之可發射子彈具有殺傷力之上開改造槍枝要屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收等節，均詳予論析明確，經核均屬妥適，難謂有何違法或不當之處。再按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。查被告持有上開槍、彈，對社會治安具有潛在危險，犯罪並無特殊之原因與環境，客觀上尚非足以引起一般同情，犯罪情狀要無可憫恕之處，難認有何情輕法重之情形，揆諸上開說明，自無從依刑法第59條規定予以減輕其刑。被告上訴意旨泛稱：其犯後坦承犯行，現已與家人回家鄉開小吃店，其有2名女兒需扶養，倘其入監服刑，則家庭頓失所依，甚為可憐云云，洵為被告犯後態度是否良好及個人事由，均與犯罪情狀無涉，且俱經原判決於量刑時詳予審酌，是被告泛執上揭情詞，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難謂可採。次按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。經查依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪為最輕法定本刑有期徒刑3年以上之罪，已與刑法第74條第1項所定「受2年以下有期徒刑之宣告」之要件不符，是以本件當無悖於緩刑要件而諭知緩刑之可能，原判決未對被告為緩刑之宣告，於法要無不合。被告提起本件上訴，陳稱：其行為實非罪大惡極，實無讓其身陷囹圄之必要，其願意捐公益捐或服務勞務，彌補過錯，以換取緩刑之處遇，其只是一時失察，偶罹刑典，其經此教訓，應知所警惕而無再犯之虞，本件以暫不執行其刑為當，請准予宣告緩刑云云，委無足採。綜上，被告提起本件上訴，徒以原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。