臺灣高等法院106年度上訴字第2903號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2903號

上訴人

即被告

張嘉讌

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第457號，中華民國106年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第6848號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張嘉讌前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以97年度毒聲字第245號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經雲林地院以98年度毒聲字第48號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於98年12月10日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第143號、第144號為不起訴處分確定。於101年間（即前開強治戒治執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以101年度簡字第3945號判處有期徒刑3月確定。詎其仍不知悔改，分別基於施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11月29日凌晨3時許，在其位於桃園市○○區○○○街00○0號15樓之居處內，先以針筒注射之方式，施用海洛因1次；再以將甲基安非他命置於吸食器燒烤吸其煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於同日晚間8時許（起訴書誤載「8時40分」），在上開位址因另案通緝查獲，並扣得甲基安非他命1瓶（驗餘淨重3.2762公克），及其所有供施用第一級毒品海洛因之分裝袋1個、注射針筒1支；與其所有供施用甲基安非他命之吸食器2個、分裝勺1支，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告張嘉讌犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人在原審及本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有施用第一級、第二級毒品之犯行，然辯稱：我是同時施用海洛因及安非他命，施用方法是一半一半放在水針裡面燒，扣案針筒是我用來吸酒精注入酒精燈的云云。惟查：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、原審準備程序及審理中均坦承不諱，復有卷附新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院106年1月9日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、本院被告前案紀錄表及扣案之第二級毒品甲基安非他命1瓶（驗餘淨重3.2762公克）、分裝袋1個、吸食器2個、注射針筒1支、分裝勺1支等物可佐；至被告於本院審理時雖翻異前詞，改稱：本件是同時施用海洛因及安非他命云云，然觀諸被告於警詢、偵訊及原審已分別供稱：吸食安非他命我是將少量之安非他命放進安非他命吸食器之玻璃球內，再用火燒烤以嘴吸取其煙霧；吸食海洛因我是將海洛因放入針筒內以水稀釋，再注入手臂靜脈；最後1次施用安非他命和海洛因，都是昨日（即105年11月29日）凌晨3點，在我現住處內施用，我先施用海洛因，再施用安非他命；我是查獲當天105年11月29日時施用的，我是以針筒注射海洛因，我是以玻璃球燒烤的方式施用甲基安非他命；吸食器2個是用來施用二級毒品的，注射針筒1支是用來施打海洛因的等語（見毒偵卷第6、43頁反面，原審卷第42、67頁反面），顯見被告業已明確供承其施用第一、二級毒品之方式不同，且施用時間上亦有先後順序，足認被告確非將兩種毒品一起注入吸食器以燒烤方式同時施用第一、二級毒品甚明，是被告迄本院審理時始辯稱係同時施用云云，顯係事後畏罪卸責之詞，不足採信，堪認被告前揭自白始與事實相符，應予採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年臺非字第356號判決意旨參照）。查本件被告於原審準備程序時供述：我於桃園女子監獄時，海山分局有來借訊，我所施用之毒品，係經由「小陳」住處購買，有供出毒品上游並查獲等語，然經原審函詢新北市政府警察局海山分局，本案是否因被告供出毒品上游而查獲乙節，新北市政府警察局海山分局函覆稱：員警多次前往張嘉讌所指稱男子陳顥霖住處，發現該址連續多日均無人出入，亦無法證明男子陳顥霖持有第二級毒品安非他命等語，有該局106年7月19日新北警海刑字第1063424639號函暨所附之員警職務報告1份在卷可參（見原審卷第51-52頁），是尚難認本案有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之情，附此敘明。

㈢至原審辯護人雖為被告辯稱：被告為慢性精神病患，領有重大傷病卡請從輕量刑，並請發函至亞東醫院調閱之病歷，是否有減刑事由等語（見原審卷第48頁）。然經原審函詢行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院，被告涉犯施用第一、二級毒品之情是否可能係因其精神疾病所致，行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院函覆稱：病人未自述毒品使用情況，故無法推測精神疾病和使用第一、二級毒品之前後關係等語，有行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院106年7月14日（106）恩醫事字第0824號函在卷可參（見原審卷第59-61頁），且觀諸被告歷次之偵審筆錄記載，對於詢問事項均能切題應答，其於本院審理時亦會積極主張有利事項為自己答辯，尚無任何情狀足認被告於本案行為時有因精神障礙，致不能識別其行為違法性之能力、或欠缺依其辨識而行為之能力，自難認有何精神障礙或心智缺陷等情，而無適用刑法第19條第1項、第2項規定不罰或減輕其刑之餘地，併予指明。

㈣按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告於101年間因施用毒品案件，經新北地院以101年度簡字第3945號判處有期徒刑3月確定，於101年11月13日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑，縱被告上開案件得與本院以102年度金上訴字第17號分別判處有期徒刑9月、8月，應執行有期徒刑1年4月之罪刑合併定應執行之刑，然揆諸前開最高法院刑事庭決議意旨及說明，亦不影響上開罪刑業已執行完畢之事實。

三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑8月；就施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑6月，並就施用第二級毒品罪部分諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準，復說明：扣案之甲基安非他命1瓶（驗餘淨重3.2762公克），係供被告本案施用所查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。扣案之分裝袋1個、注射針筒1支，為被告所有，且為供其施用第一級毒品海洛因之工具；另扣案之之吸食器2個、分裝勺1支，亦為被告所有，且供其本案甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：被告對原審認定之犯罪事實於檢察官偵訊及原審均已全部招認，為此深感悔悟而願認罪，但原審未斟酌被告為一慢性精神病患，入獄前曾先後在恩主公醫院及亞東醫院就診，但情況始終未見好轉，及犯後知錯一再坦承犯行、痛改前非保證不再犯，請求撤銷原判決，判成一罪並從輕量刑云云。然查，被告係以不同方式先後施用第一、二級毒品，尚難論以想像競合犯，業據本院說明如上；而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得遽指為違法或不當。則原判決業已審酌刑法第57條各款所列情形，而為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，既未逾法定刑度，亦難認有何失出或失入之情形，自與罪刑相當原則無悖。從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。