臺灣高等法院106年度上訴字第343號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第343號

上訴人

即被告

何亞璇

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第572號，中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第7579號、104年度偵字第27946號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何亞璇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上並進而施用之犯意，於民國一０四年十月五日晚間十時許，在桃園市中壢區中壢夜市某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿力」之人，以新臺幣（下同）五萬元之代價，購入純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命十八包而持有之，並於購得上述甲基安非他命後，旋在「阿力」停放在桃園市中壢區中壢夜市旁之自小客車內，自其中取少量甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於同年月六日凌晨一時二十五分許，在新北市○○區○○路○○○號旁因行跡可疑為警盤查，經何亞璇同意搜索後，員警當場在何亞璇隨身手提袋內查扣上述為施用而持有之甲基安非他命（淨重合計八十八點五七八公克，純度為百分之九十九點九，驗前純質淨重合計八十八點四八九五公克，驗餘淨重合計八十八點二二八三公克）及上述供其施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器一個（內含甲基安非他命量微無法秤重析離），復經警對其採集尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項－證據能力部分

一、被告審判外之自白筆錄：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。

（二）查本件上訴人即被告何亞璇於準備程序及審判期日對於公訴檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認部分犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。

二、被告之尿液檢驗報告及扣案毒品之鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告對於檢察官所提出之新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心一０五年三月一日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q 號鑑定書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一０四年十月二十日濫用藥物檢驗報告（參見偵卷第十八至二十一、二十五、三十四至五十六、一一五至一一六頁、毒偵卷第八十頁）等文書之證據能力，並不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述鑑定報告及送驗結果自具證據能力。

貳、實體部分－證明力：

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾二月）外，如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治（其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年）。如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年法院（庭）為不付審理之裁定。毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項意旨參見。其立法目的即在使施用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。

三、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官議決釋字第五四四號解釋理由書參見）。且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、五年內或五年後再犯，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及五年後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。

四、訊據被告對其於一０四年十月五日晚間十時許，在桃園市中壢區中壢夜市某處，為供自己施用之意，以五萬元之代價向某姓名年籍不詳綽號「阿力」之人，購入純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命共十八包而持有之犯罪事實，均坦承不諱，核與原審審理，及警詢、偵查中之自白大致相符（參見原審卷第六十八頁、偵卷第八十六頁）。此外，本案查扣之甲基安非他命十八包，經送驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重合計八十八點五七八公克，驗前純質淨重合計八十八點四八九五公克，驗餘淨重合計八十八點二二八三公克），有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場及扣案物品照片、新北市政府警察局樹林分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑識單、交通部民用航空局航空醫務中心一０五年三月一日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書在卷可佐（參見偵查卷第十七至二十一、二十四、三十四至五十六、一一五至一一六頁）。且被告於一０四年十月六日經警採集尿液送驗，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一０四年十月二十日濫用藥物檢驗報告在卷可證（參見毒偵卷第二十七、八十頁）。是本件有如上補強證據與被告之自白相互印證，足認被告有為施用第二級毒品甲基安非他命而持有扣案毒品之事實。另查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十一年度少調字第一五一二號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於九十一年七月十日釋放出所，並由該院以上述案號裁定不付審理確定，惟被告復於九十四年間再犯施用毒品案件，經同院以九十五年度桃簡字第一０九一號判決判處有期徒刑三月確定，於九十五年八月十六日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告既於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用毒品犯行，是依法應予追訴處罰。本件犯行明確，應予論罪科刑。

參、論罪部分

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，均不得非法施用、持有。核被告以同一行為施用其持有毒品之一小部分，所為分別係違反毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，及同條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。實務向來以法條競合下的吸收關係（亦有以此稱為吸收犯者）概念來理解施用毒品與持有毒品之前、後階段，或高、低度行為，如最高法院九十年度台非字第一七四號判決謂：「刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題」。換言之，最高法院向認為為施用而持有毒品之行為，屬低度或前階段行為，進而施用毒品之行為，為高度或後階段行為，因而基於吸收關係，後者施用行為吸收前者持有行為，而僅成立施用毒品罪。惟法條競合以一罪論的目的，主要固在於禁止雙重評價，但也在於充分評價。自從九十八年五月二十日修正公布毒品危害防制條例第十一條，增訂持有毒品數量達一定重量者，升高其不法內涵，認為較之微量的持有毒品為重，而另訂較重之法定刑，據此立法者以法定刑的升高表彰對於持有毒品罪的不法內涵也加重，其罪質顯然較重於一般微量或少量毒品的持有行為（最高法院一０四年度台非字第一九九號判決意旨即以此出發）。問題是，持有毒品有很多的動機及原因，未必只有為了施用或者為了販賣兩種，也可能是為他人持有，或者為他人寄放，如果不是為了施用而持有，固然應另論持有罪刑，惟為了施用而持有，本質上仍然是施用的高度行為吸收低度的持有行為，但是因為一定數量的持有行為，其罪質及不法內涵較重，此時為了能充分評價，必須以所謂「重行為吸收輕行為」取代「高度行為吸收低度行為」，必須強調者，此處的「重行為吸收輕行為」，是指法律從行為所造成侵害大小的角度，對相同法益就不同程度之侵害分別所為之規範，例如重傷害與普通傷害之間的闢係，換言之，此處的輕重行為，只有在一行為犯數罪名，而且數罪名保護法益同一，才有可能吸收，且必須注意，不一定是重法定刑吸收輕法定刑，因為在特別關係，也可能是輕法定刑吸收重法定刑（參見黃榮堅，雙重評價禁止與法條競合，台大法學論叢，第二十三卷，第一期，第一九九頁）。簡言之，特別關係或吸收關係，都沒有所謂的「重刑優於輕刑」原則，而是「重行為吸收輕行為」原則，是從罪質及不法內涵的輕重觀之。被告持有的第二級毒品甲基安非他命，其純質淨重超過二十公克以上，是此處基於充分評價，應例外以「重行為吸收輕行為」原則，施用第二級毒品之行為，應為持有該毒品行為所吸收，不另論罪。被告應以毒品危害防制條例第十一條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。

二、檢察官起訴意旨認被告係違反毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。訊據被告辯稱是那個人要跟我借錢，也願意用低價多量賣給我，所以用五萬元給我，他需要五萬元現金，我知道他給我的那些是超過五萬元價值等語，核與原審法院中堅決否認有意圖販賣而持有之犯行相符，亦與偵查中所辯是因為「阿力」要向其借款五萬元，因為不可能平白無故就借他錢，「阿力」本來就在賣毒品，故拿扣案之二兩多毒品以五萬元便宜出賣等語，大致均符。經查：

（一）在一０一年八月二十一日之前，司法實務對於「販賣」毒品犯罪的要件，向來以二十五年非字第一二三號判例為首認為：「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」；六十七年台上字第二五００號判例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」（六十八年台上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號判例意旨均同）。其實最早的二十五年非字第一二三號判例係出自禁煙法的年代，後三則判例則係針對廢止前藥物藥商管理法而發，均非適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例所為之判例，惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣，卻從來均援用該四則判例意旨操作解釋。以文義解釋言「販賣」與「買賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞」，販者，賣也，販賣即是出賣（參見教育部國語辭典），當「販」與「賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之意，並無買入之意。上述判例以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非正確。另對照二十五年非字第一二三號判例所解釋適用的禁煙法第六條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種行為的構成要件，至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代用品」罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無處罰未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸三種犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四者法定刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰之立法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前的晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變，自一九０七年的「刑律草案」、一九一０年的「修正刑律草案」、一九一一年的「欽定大清刑律」，乃至一九一二年（民國一年）的「暫行新刑律」、一九一五年（民國四年）的「修正刑法草案」、一九一八年（民國七年）的「刑法第二次修正案」、一九一九年（民國八年）的「改定刑法第二次修正案」、一九二八年（民國十七年）「中華民國刑法」（所謂舊刑法），均係將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列，直到一九三三年起（民國二十二年起）的「中華民國刑法修正案」乃至民國二十四年公布即現行的「中華民國刑法」，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟民國二十四年、二十五年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪暫行條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來二十五年非字第一二三號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於賣出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪、「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已分別將販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒品危害防制條例第四條）及意圖販賣而持有毒品罪（參見同條例第五條）分列不同犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。換言之，上述四則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行為認定標準，置法律明文區分犯罪階段而為輕重不同處罰之效果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或僅著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已違反植基於憲法第八條正當法律程序，其中實體法內涵之「罪刑法定原則」（釋字第三八四號解釋參見），並且導致毒品危害防制條例第四條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反法律明確性及刑罰明確性原則（詳請參見錢建榮，「買」或「賣」搞不清楚？！(上）（下），月旦旦法學，第二一０期、第二一一期）。是最高法院終於在一０一年八月二十一日以一０一年度第七次刑事庭會議（二）決議以「本則判例不合時宜」，不再援用四則判例。

（二）其後最高法院於一０一年十一月六日以一０一年度第十次刑事庭決議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用」。殊不論此新決議的見解，因為採法條競合說的結果，仍有可能架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間，而將舊判例的「一律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為販賣毒品未遂」，仍有類型化不足之憾，至少最高法院至今仍認為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有，嗣後始起意販賣者而言」（最高法院八十二年度台上字第四０一八號、六二八五號、八十三年度台非字第一八四號、九十一年度台上字第二０四八號判決意旨）。

（三）固然被告明知其所購入之毒品數量市值遠高過五萬元，參以扣案毒品純度高達百分之九十九點九亦可證，惟查不論販賣毒品、意圖販賣而持有毒品或單純持有毒品，客觀上均以持有毒品為其基本外觀事實，區別標準在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。而持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的，例如供己施用、轉讓、幫助施用、拾獲、受託保管等，而取得毒品並持有，均屬可能。扣案甲基安非他命十八包，淨重雖合計達八十八公克多，惟被告已對此有上述合理解釋，自不能僅以扣案毒品之數量顯逾一般施用甲基安非他命者之施用量、正常人施用甲基安非他命之最低致死劑量標準，即推論被告係基於營利之意圖購入扣案之毒品。另參以被告為警查獲時，經警檢視其攜帶之行動電話通話紀錄，被告逐筆指出其通話對象為何，並未查得被告有何與毒品購買者聯繫之紀錄。此有新北市政府警察局樹林分局通聯紀錄調查表一件在卷可查（參見偵查卷第二十六至二十七頁）。末查本案除查扣上述毒品外，亦無諸如監聽譯文、帳冊、或下游欲購毒者明確指證等可資確切認定被告購入上述毒品即係意在販賣營利之客觀事證。是檢察官亦查無積極事證證明被告已著手販賣甲基安非他命之事，被告既非因個人毒癮故臨時外出向藥頭購買毒品供己施用，而係有上述合理可信一次以低價取得扣案大量毒品之緣由，基於基於罪疑唯輕原則：「罪證有疑，利於被告」，當法院對於被告是否成立某項犯罪的證據證明認為還有疑問時，就只能為有利被告的推定，只能作較輕於被告的判斷，應為有利被告的認定。檢察官所認容有誤會，惟被告所為持有毒品之基本事實同一，在不影響事實同一性下，本院自得變更起訴法條，且已於準備程序及審判期日均對被告踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務，當不致對當事人產生突襲，附此敘明。

肆、撤銷改判之說明

一、原審以被告犯行明確，論以違反毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，量處有期徒刑九月，固非無見。惟查被告對於持有毒品犯行坦承不諱，且基於施用與基於其他並非販賣目的的持有，仍應有相對較輕之量刑審酌，不能僅以持有數量之多寡論以重刑，畢竟既是基於施用而持有，自無流通於外侵害他人身體法益之危險，被告為單親母親，育有一女，年僅五歲，與被告同屬單親之母親祖孫三人共同居住，有被告所提出之戶口名簿在卷可查。被告自承目前已有正當工作，其母亦提出書信一紙，說明與被告共同扶養照顧孫女，因駕駛計程車為業，下班時間不定，需由被告於幼稚園接送，尤其，被告入監服刑，對於被告與其母所共同擔負五歲小女孩的生活照顧，勢必產生遽變，此時所懲罰者，非僅被告個人，實質上等於罪及仰賴被告供養之小女兒及與被告同住而生活秩序大亂的母親，無論對被告或其家人而言，均屬生命中無法承受之重。另參酌被告前已有施用第二級毒品之前案紀錄，於今再為施用毒品身懷數量不小的甲基安非他命毒品，其自陷於今處境固不值同情，惟其入監執行造成家人、母女之痛苦，總令人不捨。刑罰的功能應著重於對受刑人之矯治、教化，而非科必科以監禁之刑為必要，從而原審在法定刑六月以上五年以下之刑，量處非入監服刑不可的有期徒刑九月，容有未妥，而應撤銷改判。

二、爰審酌被告不願戒絕毒癮，一再施用甲基安非他命之行為，及本次持有數量非輕之甲基安非他命，造成潛在毒品流通之危險，惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚屬良好；及持有甲基安非他命毒品的行為未久即遭警查獲；被告教育程度為國中畢業，及被告現與母親及五歲幼女共同居住，撫養幼女生活不易之生活狀況等一切情狀，尤其回到被告僅係基於施用而持有的犯罪動機，及上述審酌因素，被告反覆犯施用毒品罪之性格，及此種犯罪本質上屬自傷行為，並無其他具體被害人，難謂對於社會與公共秩序有重大傷害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。只願被告記取教訓，莫忘努力，早日復歸社會，並能遠離毒品，不再重蹈覆轍，使刑罰之積極意義得以實現。

伍、關於沒收部分之說明

一、查被告何亞璇行為後，刑法關於沒收之規定業於一０四年十二月三十日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，其中修正刑法第二條第二項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第二條第一項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第十一條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第十條之三第二項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第十八條、第十九條關於沒收之規定，於一０五年六月二十二日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第十條之三第二項規定之適用，且毒品危害防制條例第十八條第一項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即一百零五年七月一日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於一百零五年七月一日繼續適用之必要，爰修正原條文第一項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第十八條為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。

二、查扣案之甲基安非他命十八包（淨重合計八十八點五七八公克，驗前純質淨重合計八十八點四八九五公克，驗餘淨重合計八十八點二二八三公克）、玻璃球吸食器一個（內含甲基安非他命量微無法秤重析離），不問屬於犯罪行為人與否，應依修正毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告所犯該罪項下，宣告沒收銷燬之。另包裝前述毒品之外包裝袋十八只（僅係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並非不可分離，均係被告所有，供其犯本案持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪所用之物，應依現行刑法第三十八條第二項前段之規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第四項、第十八條第一項前段，刑法第二條第二項、第十一條、第三十八條第二項前段、第四十一條第一項，刑法施行法第十條之三第二項，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。