臺灣高等法院106年度上訴字第47號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 106年度上訴字第47號

上訴人

即被告

李健瑋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審訴字第633號，中華民國105年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第1231號、105年度偵字第6849號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李健瑋前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以97年度毒聲字第132號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年8月26日執行完畢釋放，並由臺北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第78號、第2145號為不起訴處分確定；又曾：1.於99年間因施用毒品案件，經臺北地院以99年度簡字第871號判決判處有期徒刑5月確定。2.因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以99年度易字第2443號判決判處有期徒刑6月確定；上開1、2案所處之罪刑，嗣經法院裁定應執行刑有期徒刑10月確定；3.因施用毒品案件，經板橋地院以100年度簡字第3169號判決判處有期徒刑5月確定；4.因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以100年度桃簡字第1741號判決判處有期徒刑3月確定；上開3、4案所處之罪刑，嗣經桃園地院裁定應執行刑有期徒刑7月確定。上開各案經接續執行後，於101年8月2日縮刑期滿而執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，先於不詳時、地，向綽號「蜻蜓」之彭晴平、綽號「玉琳」之李玉琳等成年人取得第二級毒品甲基安非他命3包後，再於105年3月18日晚間10時許，在新北市三重區，以新臺幣1萬5000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「吳籠」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命3包，而非法持有之。隨即於同日晚間11時許，在其當時位於新北市○○區○○路000○0號1樓居處，從上開持有之甲基安非他命中取出微量之甲基安非他命，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧再吸食該煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日（19日）凌晨2時34分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經臺北市大安區辛亥路3段284巷口對面時，為警方執行酒測攔檢盤查時，李健瑋一時心虛，即在有偵查犯罪職之公務員發覺其上開持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行前，主動向攔查警員自首上情且接受裁判，並為警經其同意後執行搜索，當場在上開車內扣得第二級毒品甲基安非他命6包（含包裝袋6個，外包裝袋與毒品無從析離而應視為毒品，淨重69.1150公克，純質淨重69.0459公克，驗餘淨重68.9850公克），並於同日凌晨4時許為警經其同意後採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告李健瑋（下稱被告）於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第90、91頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實依憑之證據及理由：

(一)被告經本院合法傳喚，無正當理由於審理時未到庭，惟被告上開非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，之後從持有之甲基安非他命中取出少量而施用1次之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審審理及本院準備程序時均坦承不諱〔見105年度偵字第6849號卷（下稱偵字卷）第7至13頁、第66頁，原審卷第75頁反面、第79頁反面、第81頁、本院卷第89頁〕，且被告於105年3月19日凌晨4時許經警採集其尿液送驗後（尿液檢體編號：102878號），鑑驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年4月6日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵字卷第49頁、147、148頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物品照片18張在卷可佐（見偵字卷第18頁、20頁、22至27頁）；又扣案之白色結晶6包（含外包裝袋6個，淨重69.1150公克，取樣0.1300公克，驗餘淨重68.9850公克），經送鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分，純度為99.9％，純質淨重69.0459公克等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年5月13日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1紙附卷可按（見偵字卷第155、156頁），足認被告所持有之物確係第二級毒品甲基安非他命，且純質淨重均達20公克以上無誤。此外，復有扣案之上揭甲基安非他命6包（含外包裝袋6個）足資佐證，足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪予採信。

(二)綜上，本件事證明確，被告上開持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，即可認定，應依法論科。

(三)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3 次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查被告前於97年間因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年8月26日執行完畢出所，並由檢察官為不起訴處分確定，復曾於99年間，因施用毒品案件，經臺北地院判處有期徒刑5月確定在案等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於上開觀察、勒戒執行完畢後至本件之施用毒品犯行，雖已逾5年，然其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內仍有上開施用毒品犯行，並經判處罪刑確定，業如前述，揆諸上開最高法院決議及判決要旨，被告再犯本件施用第二級毒品犯行，仍應予論科。檢察官依法追訴，並無不合。

二、論罪：

(一)按最高法院歷年來針對罪數問題建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高法院87年度台上字第4461號判決意旨參照）、重行為吸收輕行為（最高法院93年度台上字第2259號判決意旨參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

(二)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且被告持有之第二級毒品甲基安非他命其驗前總純質淨重達69.0459公克，有前開鑑定報告附卷可稽，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告施用第二級毒品之輕度行為應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。

(三)刑之加重減輕事由：

1.又被告前曾有如事實欄所示之犯罪科刑及執行完畢之情形，，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院101年度台上字第3340號判決意旨參照）。而刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例參照）。經查，被告係105年3月19日凌晨2時34分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經臺北市大安區辛亥路3段284巷口對面時，為警方執行酒測攔檢盤查時，攔查之員警當時雖發現被告車上有6包白色結晶物，但主觀上僅懷疑是否為毒品而已，尚不能確認被告持有第二級毒品之犯行，係由被告主動供認持有第二級毒品並交出上開扣案之6包甲基安非他命之情，業據攔查之員警即台北市政府警察局大安分局安和路派出所員警李俊諺於本院審理時具結證稱屬實（見本院卷第132頁），顯見本件執行酒測攔查之警員在被告主動告知並交出扣案之第二級毒品甲基安非他命6包前，尚未發覺被告有何本件犯罪跡證，堪認被告所為本件犯行，確係在有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，於接受警員詢問時，主動供承上開犯行，是本件被告係於有偵查犯罪權限之人尚不知何人犯罪之前，即自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減。

3.再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。質言之，被告僅需具體提供毒品來源之資訊，如姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即可減輕或免除其刑（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照），又觀諸前開該條文並未明定被告所供出共犯或正犯需因此由檢察官提起公訴或已受法院判處特定罪刑，蓋檢察官何時偵查終結及其結果與法院何時裁判暨判決內容等，均取決於卷附其他補強證據及承辦檢察官與承審法院之調查結果，且縱然由檢察官為不起訴處分或法院為有罪判決以外之諭知，其原因亦非侷限於共犯或正犯之犯罪不能證明一端，從而，倘被告已具體供出毒品來源之資訊，使偵查機關得以發動偵查，並查得毒品來源者之犯罪者，即應認為符合減輕其刑之要件，並不以共犯或正犯業經起訴或判決有罪為必要，以符合本條項之前述立法意旨。查被告於警詢時，已具體供出其毒品來源係彭晴平、李玉琳二人之綽號與電話號碼之事實，且經警員循線查知該二人轉讓或販賣第二級毒品之犯嫌，警員復將上開警詢筆錄等證據，均移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查等情，除據承辦警員曾紀豪於本院審理時具結證稱屬實外（見本院卷第133、134頁），並有臺北市政府警察局大安分局刑事案件報告書附卷可考（見本院卷第120至123頁），是依被告所提供之資料，既已使得偵查犯罪之警員得對彭晴平、李玉琳發動偵查，且該二人所涉嫌之販賣或轉讓第二級毒品等犯行，非僅有被告單一指述，尚有該二人之供述足佐，揆諸上開說明，縱彭晴平、李玉琳二人所述此部分販賣或轉讓第二級毒品之犯行尚在偵查中，然被告所為應仍合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，並應依刑法第71條第2項規定，遞減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。

三、撤銷改判及科刑審酌之理由：

(一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：1.本件被告係符合自首規定，已如上述，原審未予與認定，即有未合。2.又本件被告有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，亦如上述，原審未予適用該規定，其認事用法即屬有誤。被告執此理由上訴，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

(二)爰審酌被告明知毒品甲基安非他命對於人體身心之殘害頗大，竟持有數量非寡之第二級毒品甲基安非他命，所生危害非輕，又被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒及刑罰處罰後仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，並參酌施用毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，且被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收（銷燬）部分：

(一).刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並於被告行為後之105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。又修正後刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。又毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應上揭修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。換言之，關於查獲之第一、二級毒品，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

(二)扣案之甲基安非他命6包（含包裝袋6個，外包裝袋因與毒品相結合無從析離，而應視為毒品，淨重69.1150公克，鑑驗用罄0.1300公克，驗餘淨重68.9850公克，純質淨重69.0459公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不論屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之（外包裝袋6個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依法併予沒收銷燬）。至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段（修正後），刑法第11條前段、第2條第2項（修正後）、第62條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。