臺灣高等法院106年度上訴字第905號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第905號

上訴人

即被告

王浩天

指定辯護人

本院公設辯護人 王永炫

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第394號，中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第1799 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王浩天前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以103 年度簡字第875 號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日確定，甫於民國104 年3 月24日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍、子彈為管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於未經許可持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於104 年12月26日前某日，自不詳人士取得具有殺傷力之改造手槍1 枝及非制式子彈1 顆等物（均未扣案），竟未經許可而無故持有之，其後於104 年12月26日上午7 時許在宜蘭縣礁溪鎮鄉大忠路與奇峰街口，坐在友人黃志文（另案偵辦）所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車之副駕駛座時，復因手扣扳機致槍枝走火，子彈因此傷及王浩天之左手並貫穿上開小客車之駕駛座車門，致王浩天左手掌受傷、該小客車之駕駛座車門破裂穿孔，王浩天隨即於同日7 時59分許駕車前往礁溪杏和醫院就醫，並向急診醫師謊稱左手中指遭車床機器壓傷，嗣經警循線查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告王浩天及其辯護人於原審準備程序及審理時及本院準備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：訊據被告王浩天固供承其坐在向友人黃志文借用之前開小客車上，在該車內取出改造手槍時，因手扣扳機致槍枝走火，子彈因此傷及王浩天之左手，並貫穿上開小客車之駕駛座車門破裂穿孔等情不諱（見偵卷第60頁、原審卷第52頁、本院106 年7 月12日審判筆錄），惟矢口否認有何持有前開槍枝、子彈之主觀犯意，辯稱：「伊只是偶然在該車腳踏墊下發現該槍彈把玩，在車內駕駛座上因誤扣扳機走火而致左手手指受傷，槍彈是黃志文的，伊並無持有之意，洵無持有改造槍彈犯行。」云云。經查：

㈠按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可，然一旦失去支配力，即無持有可言，時間長短、距離遠近，非關重要；又按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第12條第4 項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係，最高法院100 年台上字第5121號、96年度台上字第3718號判決意旨可資參照。

㈡證人即到場鑑識前開車輛之員警藍錦龍於原審審理時結證稱：「依照現場示意圖（見原審卷第76頁）所示編號2 是子彈射入入口，編號1 是子彈射出口…編號7-10是在駕駛座車門之滴落血跡，都是慢速血跡，表示駕駛座曾經有人受傷在那裡待過並開車；示意圖編號13是在手煞車桿的地方，編號14是在副駕駛座座椅左側，這二處血跡均在副駕駛座方向，血跡直徑小於0.1 ，屬於高速血跡且是機械動能，配合車門之彈孔，伊認定是槍擊，從血跡噴濺在副駕駛座座椅左側及手煞車右邊，且駕駛座車門沒有噴濺血跡，示意圖編號17之血跡在副駕駛座前面，血跡延續到編號15，是一致性的，噴濺方向亦可看出是從副駕駛座往駕駛座，故可確定槍擊發生是在副駕駛座，而非駕駛座；這把槍從射入口超過0.9 公分，大概1.5 公分大，以伊經驗，該槍沒有來福線，應是改造槍枝，打出去的子彈在空中是翻滾的，打到車門時，因車門不是光滑的面，受力不均產生偏折，是有可能產生如示意圖的路徑，打到人體也有可能有這種情況。」等語（見原審卷第53、54頁），堪認被告於前開改造手槍並擊發子彈時，其係在該車副駕駛座位置，則被告所辯當日借車駕駛時，方於副駕駛座腳踏板下發現該槍枝，而取出把玩並在駕駛座誤擊受傷云云，顯與事實不符，並不可採。又前開槍枝經擊發而致被告受傷及貫穿車門一情，業經證人藍錦龍證述明確，並為被告供承在案。蓋槍枝是否具有殺傷力，非必以試射為唯一之方法，本件被告持有上開改造槍枝並擊發子彈，造成自己左手掌受傷等情，業據被告供述在卷，且有被告之杏和醫院急診病歷、傷勢照片各1 件（見偵卷第23至25、108 至111頁）及宜蘭縣政府警察局勘查照片4 張（見偵卷第21、22頁）、車牌號碼0000-00 之汽車新領牌照登記書、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊偵辦王浩天涉嫌槍砲案車輛勘察報告、刑案現場示意圖、車輛勘察照片各2 件（見聲拘卷第14至22頁、原審卷第60至92頁）在卷可憑，足認該改造槍枝可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力無訛，則本件槍枝未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺傷力之認定。

㈢證人林仕琦於偵查中結證稱：「被告出去自己都會帶一枝槍，該槍是陳益俊給被告貼身保護用的槍，被告回來就會把槍枝交還給陳益俊，至於被告案發當日打電話給伊說他中彈，伊過去有看到被告跟銀行的人在該處，被告有說是在玩手槍，槍枝走火打到被告左手手指，伊在車上有看到該槍枝，該槍是104 年12月26日前幾天黃志文曾在伊租屋處拿出來過。」等語（見偵卷第55、56頁），嗣於本院審理時結證稱：「車子是黃志文的，之前在車上的副駕駛座下方有看過車上的槍。之前看到槍的那次，當天是伊跟黃志文在車上。之前伊跟黃志文、王浩天都有搭過這部車。之前在這部車上有看過改造手槍與子彈，是黃志文拿給伊看。當時槍放在副駕駛座前面的置物箱，還有副駕駛座下方都有，伊在車上看過不只一次，有一次從副駕駛座的置物箱拿出來，有一次從副駕駛座下方拿出來，都是黃志文拿出來炫耀。在黃志文車上看到改造手槍及子彈，至少有一次王浩天在場。看到都是同一把。」等語（見本院106 年7 月12日審判筆錄）。衡諸證人林仕琦係被告之友人，於案發後並受被告所託前往現場開走前開自用小客車，諒無設詞誣陷被告之理，其證言應堪採信。據證人林仕琦所證，被告在黃志文所有小客車之副駕駛座手扣該改造手槍之扳機時，對該槍枝即具有一定之實質支配或管理能力之實質支配關係，參諸㈠之說明，被告既將該槍彈置於自己實力支配狀態中，其確有持有該槍彈之意無誤，蓋槍枝具相當危險性，係法律嚴禁未經許可持有之違禁物，被告若非對該槍枝該槍枝有實質支配關係，豈有可能擅自手扣他人槍枝之扳機？其所辯該槍枝係偶然發現並無持有之意云云，顯與常情有違，不足採信。

㈣綜上所述，被告辯稱其係於把玩黃志文之槍枝誤扣扳機而受傷，並無持有槍彈之意云云，要屬事後卸責之詞，殊無足採。本件事證明確，被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍彈犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明：

㈠按具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款列管之違禁物，是以，被告無故持有上揭違禁物，即應按律處罰。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有改造手槍罪，及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。

㈡被告以一個持有行為，同時觸犯上揭持有改造手槍、持有子彈二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有改造手槍罪處斷。

㈢被告前因有如犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣被告雖主張其供出前開改造槍枝來源並經警循線查獲，可減輕其刑云云，然經原審調閱另案偵查卷宗之結果，就黃志文之部分雖由檢警偵辦中，惟黃志文迄今未到案且尚未遭起訴，卷內亦無積極證據足認前開槍枝為黃志文所有，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之減輕其刑之規定不符，自無適用該規定之餘地，附此敘明。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

㈠原判決以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法2 條第2 項、刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、刑法第38條第1 項等規定，並審酌被告前有施用毒品之前案紀錄，素行難謂良好，仍無視法令禁制，而未經許可持有具殺傷力之改造手槍1 枝及子彈1 顆，然本件係被告在小客車內持槍誤擊自傷，與一般持槍至公共場所任意擊發，造成公眾恐慌及安全危害不同，未傷及他人，並考量其持有槍彈數量、犯罪之動機、目的、手段，以及犯罪後於偵查中及原審審理時終能坦承部分犯行之態度，兼衡被告國小畢業之教育程度，從事鐵工，離婚無子女，家中有祖母須扶養照顧之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新台幣（下同）5 萬元，並諭知以1 千元折1 日之罰金易服勞役之折算標準；另就沒收說明：按刑法第2 條第2 項及同法第38條第1 項之規定，業於104 年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，並均自105 年7 月1 日施行。是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律，本案被告犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105年7 月1 日施行之前揭相關規定論處；次按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。前揭未扣案之改造槍枝1 枝，具有殺傷力，已如前述，係屬違禁物，雖未扣案，然不能證明業已滅失，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收之。至未扣案之子彈1 顆，經本院上開認定原具有殺傷力，惟經被告持槍擊發後，該子彈擊中被告左手，並穿過小客車駕駛座之車門，衡情子彈結構非完整，且已滅失而不具殺傷力，故不另為沒收諭知。

㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞否認犯行。惟原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有如事實欄所載之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍彈犯行，並斟酌被告持有具有殺傷力之槍枝在車內手扣扳機致槍枝走火而受傷，對社會治安所生危害程度，且審酌刑法第57條各項事由，業如前述，並無原判決未審酌之新情事，是被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。