臺灣高等法院106年度聲再字第338號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　106年度聲再字第338號

再審聲請人

即受判決人

陳柏瑞

上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院 100年度上更㈠字第122號，中華民國100年9月5日第二審確定判決（第一審判決案號：臺灣臺北地方法院98年度訴字第1086號；起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第7565號），聲請再審，本

院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審意旨略以：

(一)證人張文通和曾順寶皆證述案發現場有喬裝購毒者「阿達」之男子，案發當日身上攜帶數拾萬元呈現給「受判決人」及毒品上游「阿弟」男子看，表示見「欲購毒之真意」。其本身係本案毒品販賣案情重要關鍵人，但為何卷內證卷資料並沒有「阿達」男子警詢資料，然受判決人及辯護人於庭上聲請傳訊「阿達」男子，詳查本案販賣毒品之事實真相，佐證受判決人是否有販賣毒品海洛因之行為，但法院卻駁回此項聲請，檢方未負「舉證責任」，法官有違「刑事訴訟程序」，實有應調查而未調查及漏未審酌之失，於法未合。

(二)證人曾順寶於偵訊中證述：王智弘於本案案發後有自殺一事發生，幸挽回人命。證人王智弘亦證述：因遭朋友陷害，一時想不開才自殺。上述事情若屬實，案發當日現場王智弘之朋友僅受判決人和曾順寶兩人，但究竟是何人之原因，理應呈現於公判庭上供證事實真相，但法院卻駁回受判決人調查證據之聲請，顯有證據遺漏未調查之疏失，且有違證據採證原則及法院公平、正義原則。

(三)依最高法院101年度第2次刑事庭會議(一)決議指出，證明被告有罪屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限。原判決應以利益被告之事項，傳訊證人「阿達」、王智弘及員警「陳重銘」、「沈志鴻」依職權調查證據之義務，釐清事實真相。惟原判決100年度上更(一)字第122號（下稱上更㈠審）於審理程序中，檢察官、被告和辯護人皆未申請傳訊證人，法院既認定本案係屬「誘捕偵查」、警員「張文通」教唆其線民曾順寶配合偵辦本案，其目的在於計謀、誘陷受判決人入罪，其所供述之證詞，偏頗不利於受判決人，法院逕主動傳訊證人張文通、曾順寶二人出庭應訊，且未事先告知聲請人及其辯護人，致聲請人未能充分準備行使詰問權。職此，原審法院明顯有違法律訴訟程序與公平法院原則。

(四)現場蒐證照片均屬偽造，除係警方辦案人員明知為不實之事項，而登載職務上所掌之公文書足以損害他人，涉嫌犯刑法第213條之罪嫌外，法院亦應依法勘驗或鑑定其真偽，然法院卻將被告之抗辯置之不理，原判決逕採證人張文通之證述為依據認定事實，顯有證據漏未審酌、有違證據採證原則，難謂適法。

(五)受判決人於上更㈠審中發現第1 份警詢筆錄顯為警方偽造或變造，當庭提出異議並請求勘驗第1份警詢錄音光碟，法院卻勘驗第2份錄音光碟，並稱卷證資料中並無第1份錄音光碟，一語帶過，未給予被告、辯護人辨明之機會，對於被告之自白是否具任意性未予調查，惟令人匪夷所思的是於第一審法院受判決人在庭上聲請勘驗此份影音光碟，受命法官稱由法院先行製作警詢筆錄之勘驗筆錄，惟同年9月21日受命法官稱卷內並無相關錄音光碟，亦無要求檢方負舉證之責任，並且同時駁回被告和辯護人傳訊證人王智弘、阿達二人之聲請，原審判決違反刑事訴訟程序，亦有應調查而未調查及有違證據採證原則。又何以同一違反毒品防制條例案件之卷證資料保全會有如此重大之落差？令人生疑。又法院於99年上訴字第1105號案件審理期間臨時更換法官，顯然違反法院公平正義原則，顯係侵害受判決人於憲法第8條保障人民自由基本權利及第16條保障人民訴訟、訴願之權益。

(六)受判決人於98年3月19日之第二次警詢筆錄，業經上更㈠審勘驗，惟該警詢筆錄有受判決人手寫註記之疏漏，且該警詢筆錄之騎縫章並非受判決人親自捺印，偵辦本案員警已涉嫌刑法第218條偽造公文印罪，亦明顯違反警察職權行使法第3條第3項警察行使職權不得以引誘、教唆人民犯罪或其他之違法手段為之。按最高法院93年台上字第6578號、95年台上字第3527號判例意旨：取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否與事實相符，因其不具證據能力，即不得採為判決基礎。法院依法自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之員警已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查之聲請。原判決之認定顯有違誤，有犯罪事實未依證據採證原則，於法未合。原判決未經詳盡調查，顯有違法院應依職權調查之原則，符合修正後「新事實」、「新證據」，理應開啟再審。

(七)證人曾順寶證稱受判決人自「阿弟」車上拿一裝有毒品海洛因紙盒下來，表示要秤2兩半等語，但本案卷內證物並沒有磅秤，且證人張文通、王智弘同時證述案發現場並沒有磅秤，則受判決人何能秤2兩半毒品海洛因給受判決人，是曾順寶上開證述顯為誣陷受判決人之證詞，已涉嫌刑法第168條偽證罪，且曾順寶於更㈠審審判程序中亦證述其係為配合警方辦案，意圖領取法務部破案奬金，然原判決卻逕認證人曾順寶證詞全盤可採，顯有違證據採證原則，亦與經驗法則及論理法則相悖，難謂適法。

(八)原判決認定受判決人自「阿弟」處取得毒品海洛因後，於交付買家前，先將其中一部分（即含袋重1.3公克海洛因）分裝，欲供己施用，足見受判決人於本次交易中，非僅係代「阿弟」出售，其自本件交易獲有利益之情，已甚明確。惟上開所述犯罪行為若屬實，顯與販賣毒品之行為有極大之落差，原判決犯罪事實認定顯有刑事訴訟法第378條適用法則不當之當然違背法令。

(九)受判決人於98年3月19日16時30分在案發現場所持有扣案毒品海洛因，欲交付毒品時曾向員警張文通自白供稱：阿弟交付說這批毒品海洛因要43萬元，但另外要付予曾順寶和王智弘仲介費2萬元，所以合計要付45萬元，明顯可見曾順寶和王智弘於本案案件中亦涉嫌幫助販賣毒品海洛因罪嫌，法院和檢方卻為何（按：似漏繕「未」）就此項事實依職權深入調查，令人生疑。然原判決卻逕行認定受判決人將其中含袋淨重1.3公克海洛因欲供己施用，歷審法院判處受判決人共同販賣毒品未遂，實在令人難以折服。而上情與事實如何及如何為法律適用，自應詳予調查研求論述說明，法院逕未就上情予以調查釐清，逕以受判決人若非有利可圖，豈肯挺而走險販賣毒品等臆測之詞，推定受判決人有營利之意圖，未免率斷。

(十)原判決認定受判決人取得部分毒品供己施用，而本件毒品交易過程，「阿弟」既全程在豆漿店外等候，則受判決人即有可能待取得毒品交易價金後，始轉交金錢予「阿弟」，是既無證據證明該毒品係上訴人有為販出而販入，自應為其有利之認定。次查，受判決人所為本件販賣第一級毒品海洛因行為之實行，尚未得逞，為未遂犯，減輕其刑；次審酌受判決人係因工作關係與協助員警辦案之曾順寶相識，由於曾順寶一再情商、遠道前來購買第一級毒品海洛因，始與「阿弟」聯繫，而由「阿弟」攜來本件毒品販賣，核與一般主動對外銷售之情形，情節之輕重尚有差異。

(十一)原判決逕採本案之「教唆者」警員張文通，及其「線民」曾順寶兩人片面指述之證詞為依據，核曾順寶與張文通所述情節相符，竟捨有利受判決人之認定，科處受判決人罪刑，令人難以折服。原判決理由謂：犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意。佯稱購買毒品之所為，係符合憲法比例原則之「釣魚方式」將被告釣出，人贓俱獲，自足為被告論罪之依據云云。又誤將「陷害教唆」與司法警察以「釣魚」之技巧蒐集犯罪證據之情形混為一談，原判決未予審度事理以考量可否取捨之證據，顯有重要證據漏未審酌之違誤，亦有判決理由矛盾之違背法令。

(十二)原判決遽謂警方偵辦犯罪所得之證據均有證據能力，而置警方違法取證所得證據之過程有無違反法定程序於不論，其立論尚值商榷。最高法院92年台上字第4558號判例意旨足證。依毒樹果實理論，透過違法蒐集之證據直接或間接獲得證據，不論是屬供述證據或屬非供述證據，全部皆屬違法之證據，依法應予排除，不得使用。亦即最初的證據一旦違法蒐集，經由該證據所生出第二次證據全部未具有證據之容許性。本案確定判決卷證資料內明確記載著98年3月16、17日曾順寶受員警張文通情商，共同計謀策劃緝捕販毒蒐證，即於當日曾順寶引誘對象為王智弘，王智弘受引誘卻無毒品可供交易，並因其狀況僅係吸毒品者，王智弘貪圖可從中獲得毒品供己施用，即主動代為協尋海洛因，又因受判決人非販賣海洛因之貨主，亦請求受判決人代為聯繫上游之賣主，受判決人見有毒品可供己施用，於98年3月19日曾順寶打電話要約受判決人於15時在土地公廟碰面，受判決人即找綽號「阿林」之男子，與曾順寶和「阿達」見面時，「阿達」之男子主動呈現金錢給受判決人和「阿林」看，表示其欲購買毒品之意願，然詢問無果後，當下與「阿林」解散，受判決人載曾順寶至豆漿店和王智弘見面，嗣後阿林聯繫一名綽號「阿弟」之男子，確認有第一級毒品海洛因可完成交易後，就直接以電話聯繫王智弘和曾順寶，卻因雙方初次交易且互不信任，即由雙方可調解彼此互疑之仲介者即受判決人從中協助其買賣，緣此各種複雜之因素，受判決人既成本案販毒事實至為關鍵之角色，致使受判決人成為曾順寶與張文通移轉鎖定之對象，始有如原判決認定之98年3月18日22時所謂之受判決人有販賣毒品海洛因之始意。基此，原判決認事基礎之準據，依法本應於審判期日調查之證據未予調查（且該項證據與本案受判決人於受審理時主張待證之犯罪構成要件之行為犯意，實係司法警察所造意之違法誘引他人犯罪而逮捕之事實有重要關係），致使受判決人蒙受冤曲，不服原判決未依職權應於審判期日調查證據未予調查之當然違背法令，原判決遺漏未調查斟酌，符合聲請再審之理由。

(十三)綜上，爰依修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，聲請再審云云。

二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3 項為：「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104 年度台抗字第954 號裁定意旨參照）。又法院在進行證據評價前，應先審查聲請人所提出之證據是否為原確定判決所未評價過之證據，如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌而捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性（最高法院105 年度台抗字第596 號裁定意旨參照）。

三、經查：.

(一)上開聲請意旨㈠、㈢所指原確定判決未就買主綽號「阿達」之人及製作筆錄之員警陳重銘、沈志鵬等調查究明，實有應於審判期日調查證據而未予調查之違失等節，查本院100 年度上更(一)字第122號判決理由中，業已敘明聲請人即受判決人共同販賣第一級毒品未遂之犯罪事實，堪以認定，聲請人於原審請求調查之「阿達」、臺中市政府警察局育才派出所警員陳重銘、沈志鴻等人，待證聲請人與曾寶順交易第一級毒品海洛因之情況，已無調查之必要等語（見上開判決第8頁），足見聲請人所指綽號「阿達」之人及員警陳重銘、沈志鵬等人，業經本院10 0年度上更(一)字第122號判決敘明理由，認無調查必要，而捨棄未予調查，揆諸上開說明，聲請意旨以原確定判決未就綽號「阿達」之人及員警陳重銘、沈志鵬等調查，並非現行修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非所謂之「新事實」或「新證據」。

(二)上開再審意旨㈤、㈨、認聲請人之自白並非出於任意性，原確定判決未就此未予調查，有應調查而未予調查之違誤；被告並無販賣毒品之犯意，係因線民配合警方以電話為誘捕之邀約，見有毒品可供己施用始萌生從中協助買賣海洛因之意圖，暨員警陷害教唆，誘引他人犯罪等節，無非係置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，任意指摘原判決違法，亦與現行修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「新證據」意義不符，並未具備聲請再審新證據之要件，不能據為聲請再審之原因，難認有再審之理由。

(三)上開再審意旨㈢、所指檢察官、受判決人和辯護人皆未為申請傳訊證人，法院卻逕主動傳訊證人張文通、曾順寶二人出庭應訊，且未事先告知聲請人及其辯護人，致聲請人未能充分準備行使詰問權，原審法院明顯有違法律訴訟程序與公平法院原則；原確定判決逕依證人「教唆者」警員張文通及其「線民」曾順寶兩人片面之指述為依據，作為認定聲請人販賣第一級毒品未遂之罪證，捨有利受判決人之認定，且將陷害教唆與司法警察以「釣魚」之技巧蒐集犯罪證據之情形混為一談，顯有重要證據漏未審酌之違誤，亦有判決理由矛盾之違背法令部分，核與現行修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、同條第3項之新事實、新證據要件不符，應認為無再審理由。

(四)上開再審意旨㈣、㈦認現場蒐證照片係屬偽造，證人曾順寶證述：聲請人有自「阿弟」車上拿一裝有毒品海洛因紙盒下來，表示要秤2兩半，但警方搜索未發現磅秤，且證人張文通、王智弘同時證述案發現場並沒有磅秤，而證人曾順寶亦證述其係為配合警方辦案，意圖領取法務部破案奬金等情，指摘原確定判決之認定與事實不符云云，惟該現場蒐證照片、證人曾順寶、王智弘之證詞等證據資料，業經本院於上更㈠審判決理由中敘明：扣案證物白色粉末2包，係警員張文通自聲請人處查扣，業經聲請人於扣案證物上簽名及蓋用手印，有現場蒐證照片可憑，復經證人張文通證述查扣之經過，足認扣案物係當場查扣無誤；聲請人於警詢時，經警告知可能遭收押仍堅決否認販毒，並雖於初始表示同意夜間訊問，但嗣後表示欲休息，員警即停止詢問，認警詢時之陳述係出於聲請人之自由意思，具有任意性，而證人曾順寶與證人張文通之證詞相符，且聲請人亦坦承有與「阿弟」合意販毒之意，證人曾順寶證詞堪以採信；另證人王智弘業已於本院上訴審經傳喚到庭並證述伊曾提供聲請人電話與曾順寶等語，已足認定聲請人意圖販賣第一級毒品海洛因未遂之事實等情，故前開聲請意旨所述及之證據資料，於事實審法院調查、審理時，均已為法院、當事人所知悉，法院並依其斟酌之結果而為證據之取捨，並詳述其理由，該等證據資料非修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非所謂之「新事實」或「新證據」。

(五)上開再審意旨㈩部分，係聲請人摘錄原確定判決關於認定被告販賣毒品所獲得之利益為何及量刑考量之論述，然並未陳明究竟發見何項新證據，復未提出該項新證據以供本院審酌，其空言「依刑事訴訟法第420 條第1項第6款聲請再審」，亦無理由。

(六)上開再審意旨所述及原確定判決所憑之證物為偽造或變造，或所憑之證言為虛偽等節，核屬刑事訴訟法第420 條第1款、第2款之聲請再審事由，與聲請人據以聲請之同條第6款、第3項之發現新事實、新證據之再審事由無涉。至上開再審意旨㈡、㈥、㈧認原確定判決駁回聲請人調查證據之聲請，有應於審判期日調查證據未予調查之當然違背法令，及原判決犯罪事實認定顯有刑事訴訟法第378條適用法則不當部分，乃係原確定判決是否違背法令，可否提起非常上訴之範疇；而上開再審意旨㈤關於審理期間更換法官部分，亦與再審理由無涉，均非聲請再審之法定事由，併予說明。

四、綜上所述，本件再審之聲請為無理由，礙難准許，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。