臺灣高等法院107年度上易字第1240號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1240號

上訴人

即被告

廖璟妤

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字第778 號，中華民國107 年4 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵緝字第234 、236 、241 號，107 年度偵字第7778號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖璟妤知悉其無依買家指示代抽全部門票、代購全部商品之意願及交付全部代抽門票及代購商品之能力，竟意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，在FACEBOOK（下稱臉書）網站成立「日本門票代購代抽代標go」粉絲團、某不詳名稱之日本代購社團，以如附表「詐騙時間及方法」欄所示之方法，向如附表所示之人佯稱可代抽日本門票、代購日本商品，使如附表所示之人陷於錯誤，誤信廖璟妤確將依約代抽門票、代購商品後交付，因而分別於如附表所示之匯款時間，將如附表所示之金額匯入廖璟妤指定如附表所示之銀行帳戶內。嗣廖璟妤於收受前述款項後，僅交付部分代購門票、商品予吳宜萱、蔡淑慧（詳如附表編號1 、3 ），未交付允諾代抽門票予劉子瑄，經吳宜萱等人催討，均藉故拖延，吳宜萱等人始悉受騙而報警處理。

二、案經吳宜萱訴由臺東縣政府警察局臺東分局報告臺灣臺東地方檢察署；蔡淑慧、劉子瑄分別訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署，均陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分－證據能力

一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無有明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之證人即告訴人蔡淑慧、劉子瑄、吳宜萱；另案被告張琇涵、鄭詩婕等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，如警製受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、被告與告訴人3 人間個別臉書對話紀錄截圖等書證，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、訊據被告廖璟妤對於前述時、地，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，在臉書社群網站中透過「日本門票代購代抽代標go」粉絲團及某不詳名稱之日本代購社團，以如附表所示之方式，使告訴人吳宜萱、蔡淑慧、劉子瑄信以為真而陷於錯誤，經分別與被告以臉書之通訊軟體私訊後，將其等將欲購買之演唱會門票或商品之如附表所示價金，於附表所示之時間匯往廖璟妤指定之如附表所示之帳戶後，被告遂僅交付部分代購門票、商品予吳宜萱、蔡淑慧，未交付允諾代抽門票予劉子瑄等犯罪事實均坦承不諱。經核與其於原審審理、警詢之自白大致相符，並核與證人即告訴人吳宜萱、劉子瑄、蔡淑慧分別於警詢及偵查中之指述相符，另有告訴人吳宜萱與被告間臉書私訊及以通訊軟體LINE對話內容截圖畫面、臺灣土地銀行臺東分行民國104 年5 月20日函送之張琇涵在該分行申設之帳號000000000000號帳戶交易明細、告訴人劉子瑄用以轉帳付款之陳慧真名義帳戶存摺內頁、證人鄭詩婕設在彰化商業銀行新明分行帳號00000000000000號帳戶交易明細查詢畫面、告訴人劉子瑄與被告間臉書私訊對話內容截圖畫面、告訴人蔡淑慧與被告間臉書私訊對話內容截圖畫面、鄭詩婕指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（參見警偵卷第14至31、、32至34頁、第1856號偵卷第24至25、28頁、第9004號偵卷第18頁正反面、第22頁反面、第25頁反面、原審卷第164 至206 頁）。

三、綜上所述，本案除有被告審判中任意性之自白外，復有前述足以與被告自白互核相符之補強證據可資佐證。至被告於偵查及原審審理中雖曾否認犯行，惟被告已自承希望輕判，願坦承犯行，亦即被告之意係因害怕重判而否認犯行，此乃一般人往往趨吉避兇之常態，當能想像，足認前否認犯行不足採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。

參、論罪部分

一、核被告廖璟妤如附表所示3 次犯行，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又告訴人等3 人遭被告詐欺，雖皆係因瀏覽到被告在臉書設立之「日本門票代購代抽代標go」粉絲團隊某不詳名稱之日本代購社團上刊登之代抽門票、代購商品訊息而起，然依卷內證據，無從認定被告於上述粉絲團及社團所刊登之所有訊息盡皆不實，而意在散佈而吸引不特定之買家下訂，亦無從認定被告所刊登之訊息，是否設有隱私權限，而讓不特定多數人可透過臉書社群網站系統之運算機制，瀏覽該篇發文，但至少能確定告訴人3 人均係加入該社團或粉絲頁後，以私訊方式與被告確認代買商品或代抽演唱會門票事宜，繼而陷入錯誤復依被告指示匯款，使被告從中獲得金錢，是以尚難認定所為構成刑法第339 條之4 第1 項第3 款所規定「以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪」之範疇，附此敘明。又被告所犯如附表編號1 至3 所示之3 罪間，被害人不同，其犯意各別，行為互異，顯係不同犯意下所為不同犯行，屬實質競合之數罪併罰關係，應予分論併罰。

二、另查被告前①因詐欺案件，經原審法院以95年度易字第352號判決判處有期徒刑1 年，並經本院以96年度上易字第1020號判決駁回上訴而確定，嗣經本院另以96年度聲減字第3335號裁定減刑為有期徒刑6 月確定；②因偽造文書等案件，經原審法院以96年度訴字第1215號判決判處有期徒刑1 年6 月、1 年、8 月，分別減為9 月、6 月、4 月確定。嗣①、②案件經原審法院97年度聲字第1691號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年11月確定；③另因詐欺案件，經原審法院以97年度易字第2352號判決判處有期徒刑7 月、5 月（共3 罪）、3 月（共7 罪）、6 月（共2 罪）、4 月（共13罪）確定，復經同院以99年度簡字第3283號判決判處有期徒刑3 月確定，上述案件嗣經原審法院院以100 年度聲減字第36號裁定減刑暨定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定。前述①至③案件接續執行，於100 年8 月31日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案之罪，均為累犯，均加重其刑。

三、末按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。兒童及少年福利與權益保障法第112 條定有明文。此係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人具有不確定故意，始足當之。經查告訴人劉子瑄於被告行為時，雖屬未滿18歲之少年，有其年籍資料可查（參見第9004號偵卷第15頁反面）。惟被告與告訴人劉子瑄係經由臉書私訊聯繫，未曾謀面，告訴人劉子瑄亦未於私訊中告知被告其實際之年齡，加以告訴人劉子瑄委由被告代購之門票非專屬少年購買之物品，並不足以認定被告於行為時對於告訴人劉子瑄係未滿18歲之少年有所認識。從而，基於罪證有疑利於被告之原則，尚無須依上述規定加重其刑，併此敘明。

肆、撤銷改判之說明

一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

二、原審以被告3 罪罪證明確，分別論罪科刑，定其應執行刑1年2 月，並就本案犯罪所得部分依法宣告沒收，固非無見。惟查被告於原審審理時已將如附表編號2 所示犯罪所得全數退還予告訴人劉子瑄，提起上訴後，復於本院準備程序中與如附表編號3 之告訴人蔡淑慧當庭達成和解，賠償新臺幣（下同）共5800元，並經告訴人蔡淑慧當庭收受等情，有本院準備程序筆錄在卷可查（參見本院卷第65頁）。並提出欲賠償如附表編號1 之告訴人吳宜萱被害金額共8,300 元（吳宜萱匯款16,300元，惟扣除被告已給付一般指定席門票2 張，共8,000 元價值，實際被害金額為8,300 元），惟吳宜萱於本院準備程序及審理期日均未到庭，另經書記官電聯表示（略以）：其不需被告賠償，只希望被告不要再犯，對於被告刑度沒有意見等語，有本院公務電話查詢紀錄表可證（參見本院卷第95頁）。足認被告於本案發生後，亟欲填補告訴人等金錢上損失之悔過心態甚明，且被告業就本案犯罪事實於本院審理期日坦承不諱，是本案已有情事變更，被告上訴意旨稱其願就犯罪事實坦承不諱，請酌減其刑為有理由。原審未及審酌被告與告訴人蔡淑慧、劉子瑄達成和解，及告訴人吳宜萱部分雖未達成和解之情事，既影響原判決之正確性，及考量被告已具悔意之犯後態度，自仍應由本院撤銷改判。

三、爰審酌被告不思以正當方法獲取金錢，明知無誠信履約之意願及出貨能力，竟詐騙取告訴人等而造成其等財產損失，亦破壞商業交易秩序，所為實屬可議，惟念被告業於原審審理時將附表編號2 所詐得款項退還告訴人劉子瑄，復於本件上訴後於本院準備程序中告訴人蔡淑慧達成和解，及告訴人吳宜萱部分雖未達成和解，惟被告已備妥欲償還告訴人吳宜萱之金額，業如前述，堪認其犯後態度良好；兼衡被告大學畢業之智識程度及入監執行前從事日文翻譯及代購、收入小康，父母賴其扶養之家庭經濟情況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、定執行刑之說明：

（一）另按刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662 號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662 號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1 月，加二罪執行刑減2 月，加三罪則執行刑減3 月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123 期，2005年8 月，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。

（二）查被告年屆青壯，其所為3 次犯行，係侵害不同人別之財產法益、犯罪動機相同，且如附表編號2 至3 所示各次犯行之犯罪時間接近，所幸告訴人等3 人損失尚非重大。而被告業已償還告訴人蔡淑慧、劉子瑄損失之金額，而告訴人吳宜萱雖未受被告補償，然被告亦備妥應償還之金額到庭，且告訴人吳宜萱另為表示尊重法院量刑之空間，業如前述，是對被告而言，並無非科以重罰入監服刑之必要，爰據以就被告所犯3 罪，定其應執行之刑如主文第二項所示，以示警懲。

伍、關於沒收之說明

一、查刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。又修正刑法第2 條第2 項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2 條第1 項新舊法比較之問題。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1 第1 項前段、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。

二、經查被告就附表編號1 所示犯行，就告訴人吳宜萱未獲交付之特別席門票1 張，實際獲取以被告前向告訴人吳宜萱索取之票價及代抽手續費共8,300 元，屬被告詐欺之犯罪所得，依上述說明，自應就被告犯罪項下諭知均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人劉子瑄、蔡淑慧業於原審及本院準備程序中別經被告返還如附表編號1 、2 所示損失之金錢，以填補告訴人2 人之財物損失，業如前述，足認被告與告訴人劉子瑄、蔡淑慧達成和解，而和解之性質本即有以和解內容取代原受損害內容（金額）之意，則告訴人劉子瑄、蔡淑慧所受損害既已能獲得彌補，如再將被告此部分之犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，是就如附表編號2 、3 所示被告犯罪所得部分，自無再宣告沒收犯罪不法利得之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃惠欣提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。