臺灣高等法院107年度上易字第1722號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1722號

上訴人

即被告

曹傑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審易字第667號，中華民國107年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署（原臺灣新北地方法院檢察署，下同）106 年度偵字第23763 號、106 年度毒偵字第7177號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曹傑（所涉意圖販賣而持有第三級毒品部分，另為不起訴處分確定在案）前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認為無繼續施用傾向，於民國90年8 月31日執行完畢釋放出所後，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2167號為不起訴處分確定。又①因販賣毒品案件，經本院以95年度上訴字第772 號判處有期徒刑8 年，再經最高法院以95年度台上字第5949號駁回上訴確定；②因施用、持有毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1600號分別判處有期徒刑6 月、4 月確定；③上開②所示之罪，嗣經法院裁定分別減刑為有期徒刑3 月、2 月，並與上開①所示之罪合併定應執行刑為有期徒刑8 年4 月確定，於101 年1 月5 日假釋出監付保護管束，於102 年7 月6 日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。④再因施用毒品案件，經原審以103 年度簡字第2212號判決判處有期徒刑4 月確定；⑤因施用毒品案件，經原審以103 年度審簡字第1534號判決判處有期徒刑5 月確定；⑥另因施用毒品案件，經原審以104 年度訴字第122 號判決判處有期徒刑3 月、10月確定；⑦復因轉讓毒品案件，經原審以104 年度審訴字第643 號判決判處有期徒刑7 月確定；上開⑤⑥⑦所示之罪，嗣經法院裁定合併應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定，並接續上開④之罪執行，於105 年7 月9 日縮短刑期執行完畢出監。詎仍不知悔改，而為如下犯行：

㈠基於持有第二級毒品甲基安非他命、大麻之犯意，於106年7月31日23時前某時，在不詳地點，向姓名年籍不詳之人取得摻有第二級毒品甲基安非他命之咖啡包17包及大麻1 包（淨重2.41公克）後而持有之。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年7 月31日8 時至9 時許，在新北市○○區○○街00號3 樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈢嗣於106 年7 月31日23時40分許，經警在新北市○○區○○○路000 巷00號3 樓及32號3 樓執行搜索勤務時，見曹傑於新北市○○區○○○路000 巷00號前形跡可疑上前盤查，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，即主動交付第二級毒品大麻1 包（淨重2.41公克，驗餘淨重2.37公克）、摻有第二級毒品甲基安非他命之咖啡包15包（總淨重72.21公克，驗餘淨重71.56 公克，純質淨重未達20公克；起訴書誤載為17包，應予更正）等物，並供承其有施用甲基安非他命之犯行，復採其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決所引下列供述證據，經本院於審判程序提示予檢察官、上訴人即被告曹傑（下稱被告），並告以內容要旨，渠等均表示無意見（見本院卷第48頁背面至第49頁正面），且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭說明，均具有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，同具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由

㈠上開犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第64頁、第68頁、第71頁，本院卷第49頁背面），且被告採集之尿液，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106年8月21日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：I0000000）在卷可考，而被告持有經警查扣之毒品經送請鑑定結果：第二級毒品大麻1 包（淨重2.41公克，驗餘淨重2.37公克）、摻有第二級毒品甲基安非他命之咖啡包15包（總淨重72.21 公克，驗餘淨重71.56公克，純質淨重未達20公克）等情，亦有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片20張、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年12月14日調科壹字第10623029950 號鑑定書、臺北榮民總醫院106 年11月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院106 年11月2 日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年10月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽。是被告上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。

㈡施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年8月31日執行完畢釋放出所後，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2167號為不起訴處分確定。又①因販賣毒品案件，經本院以95年度上訴字第772 號判處有期徒刑8 年，再經最高法院以95年度台上字第5949號駁回上訴確定；②因施用、持有毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1600號分別判處有期徒刑6 月、4 月確定；③上開②所示之罪，嗣經法院裁定分別減刑為有期徒刑3 月、2 月，並與上開①所示之罪合併定應執行刑為有期徒刑8 年4 月確定，於101 年1 月5 日假釋出監付保護管束，於102 年7月6 日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。④再因施用毒品案件，經原審以103 年度簡字第2212號判決判處有期徒刑4 月確定；⑤因施用毒品案件，經原審以103 年度審簡字第1534號判決判處有期徒刑5 月確定；⑥另因施用毒品案件，經原審以104 年度訴字第122 號判決判處有期徒刑3 月、10月確定；⑦復因轉讓毒品案件，經原審以104 年度審訴字第643 號判決判處有期徒刑7 月確定；上開⑤⑥⑦所示之罪，嗣經法院裁定合併應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定，並接續上開④之罪執行，於105 年7 月9 日縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前開說明，被告所犯本案已非屬前開5 年後再犯之情形，檢察官依法逕行起訴被告犯施用第二級毒品罪，應屬適法。

㈢本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪查大麻、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持有、施用，核其所為，係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前於⑴103 年間因施用毒品案件，經原審以103 年度簡字第2212號判處有期徒刑4 月確定；⑵10 3年間因施用毒品案件，經原審以103 年度審簡字第1534號判處有期徒刑5 月確定；⑶103 年間因持有毒品等案件，經原審以104 年度訴字第122 號判處有期徒刑10月、3 月確定；⑷104 年間因轉讓毒品案件，經原審以104 年度審訴字第643 號判處有期徒刑7 月確定；上開⑵至⑷案，經原審以10 5年度聲字第314 號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，與⑴案接續執行，於105 年7 月9 日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再查被告於106 年7 月31日23時40分許，經警執行搜索勤務，見被告於新北市○○區○○○路000 巷00號前形跡可疑上前盤查時，其在有偵查犯罪之公務員發覺其犯罪前，主動交付大麻1 包、摻有第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包15包、吸食器1 組等物予警查扣，並供承其有施用甲基安非他命犯行等情，有其警詢筆錄在卷可稽，堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並均依法先加後減之。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、維持原判決之理由原審以被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段等規定，並審酌被告之素行、國中畢業之智識程度，其經刑事科刑處罰後，仍再為施用及持有毒品犯行，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，兼衡犯罪後坦認犯行、態度尚可及生活狀況等一切情狀，就持有第二級毒品、施用第二級毒品分別量處拘役40日、有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準。另敘明扣案大麻驗餘淨重2.37公克、甲基安非他命驗餘淨重71.56 公克，均為查獲之第二級毒品，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；盛裝上開大麻之包裝袋11個、甲基安非他命之包裝袋15個，係用以防止毒品裸露、潮溼、便於攜帶施用，與扣案之吸食器1 組，為被告所有供其持有及施用毒品所用之物，爰併依刑法第38條第2 項前段規定沒收；另其餘扣案之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西銅成分之咖啡包2包、愷他命13包、手機及鑰匙各1 等物，與被告本案犯行不相關連，不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：伊於警詢時即自白承認毒品是伊的，原審未依毒品危害防制條例減輕其刑，實有未當，請從輕量刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告所犯本案2 罪均非屬上開規定之罪名，被告上述主張，容有誤會；又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照），查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列上開情狀而為量刑，所量之刑復未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處；況且以被告再三施用毒品，毫無戒絕之心，量處得易科罰金之有期徒刑3 月，非屬過重，被告上訴指稱原判決量刑過重，亦無可採。是本件被告執上開理由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。