臺灣高等法院107年度上易字第2286號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2286號

上訴人

即被告

陳文福

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國107年6月29日所為107年度審易字第1323號第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方檢察署107年度偵字第11903號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、陳文福基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國107年3月6日13時44分許，以徒手攀爬踰越圍牆、再破壞窗戶進入屋內之手法，侵入林志鴻位於新北市○○區○○路000號之住處後，竊取林志鴻所有如附表所示之物，得手後駕駛車牌號碼000-000號機車離去。嗣因林志鴻報警處理，經警調閱現場監視錄影紀錄，並前往現場採集跡證，始循線查悉上情。

二、案經林志鴻訴由新北市政府警察局林口分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告於本院審理時均同意得作為本案之證據（見本院卷第82頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及於警詢、偵訊或法院訊問時，有遭受不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告陳文福於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第17頁、91頁、原審卷第124頁、本院卷第82頁反面），核與證人即告訴人林志鴻於警詢時所述情節（見偵卷第21至22頁）大致相合，並有現場監視錄影光碟1片（附於偵卷證物袋）、翻拍照片（偵卷第39至56頁）、查獲後採證照片（偵卷第59至62頁）、內政部警政署刑事警察局107年3月20日刑紋字第1070025984號鑑定書（偵卷第63至65頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越安全設備、侵入住宅竊盜罪。原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告前有多次竊盜前科（尚不致使本件構成累犯），不思以正途獲取財物，恣意竊取他人財物，危害社會治安及告訴人之財產安全，兼衡被告之智識程度、家庭經濟、工作收入及家庭生活等狀況，其犯罪之目的、手段、竊取財物之價值，暨犯後坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

(二)被告上訴意旨，表明願與告訴人和解，請求給予自新機會，亦即從輕量刑云云。惟按刑之量定，乃實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為不當或違法。查被告前已有多次犯罪前科，屢經入監執行完畢，又因犯竊盜等罪經判刑確定，於98年間入監執行，至105年間假釋，目前仍在假釋期間等情，有本院被告前案紀錄表可憑，仍不知悔改，再犯本件竊盜，且係以毀越安全設備、侵入住宅後搜括財物之手法犯之。原判決審酌上述一切情狀，量處有期徒刑10月，難認有何過重之情事。雖被告於本院審理期日已與告訴人成立和解，惟於斟酌是否沒收其犯罪所得已獲有利之認定（詳下述），考量被告素行不佳，又係以毀損安全設備、侵入住宅方式犯本罪，惡性殊屬重大，所為嚴重破壞社會治安，對於告訴人居家安寧、財產及人身安全之危害程度甚鉅，兼且本件和解僅使告訴人在財物上可稍獲賠償，惟所竊具有紀念價值之物品無從尋回，情感上之損失已不能彌補，告訴人因而不同意原諒被告及酌減其刑，洵難單憑和解遽予輕判。此外，上訴意旨未具體指摘原判決之量刑究竟有何違法或不當，其徒憑前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

三、撤銷沒收部分：

(一)按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日生效施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，已無最高法院37年上字第2015號、53年台上字第289號判例所稱罪刑不可分原則之適用。然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照）。現行刑法第40條第2項、第3項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物外，舉凡供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該條項修正之立法理由及刑事訴訟法第455條之34之立法理由自明，依最高法院22年上字第1058號判例所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否暨犯罪事實之認定有異，必受影響之相關沒收部分。又對刑之上訴，因有前述判例所稱罪刑不可分原則之適用，效力及於罪之部分，自亦及於相關沒收部分。惟以上係從上訴效力之面向而論。若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（包括未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告受到影響之下，即無前者之違法或不當，亦影響後者，而構成後者撤銷事由之理由。於此情形，該二者應可分離處理。因認原判決對於被告宣告之罪刑與沒收間，並無不可分性，而可分離處理。

(二)本院認原判決對被告犯罪事實之認定與罪刑之宣告並無違法不當，業如前述。惟被告於本院審理期日已與告訴人成立訴訟上和解，願向告訴人給付新臺幣16萬元及約定之遲延利息等情，有本院107年度附民字第437號和解筆錄存卷可證（本院卷第86頁），依法該和解筆錄與民事確定判決有同一之效力，倘被告未為履行，告訴人可憑該執行名義，聲請對被告之財產為強制執行，故如再對本件被告之犯罪所得宣告沒收及追徵，無異使被告重複剝奪不法利益，容有過苛之虞。原判決未及審酌上情，諭知未扣案如附表所之物均沒收及追徵，尚有未洽。被告猶持前詞提起上訴，雖無理由，惟原判決就沒收部分既有可議之處，自應由本院依法就沒收部分撤銷，並考量本件犯罪所得之沒收及追徵，有上述過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵之。判，另諭知沒收如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法第38條之2第2項，判決如主文本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。