臺灣高等法院107年度上易字第2590號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2590號

上訴人

即被告

張鈞棠

　　　　　　林玟勝

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審易字第1998號，中華民國107 年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第7529號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張鈞棠、林玟勝共同犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，被告張鈞棠累犯，判處有期徒刑1 年2 月，被告林玟勝判處有期徒刑1 年1 月，犯罪所得新臺幣（下同）各1 萬4 千元應予追徵，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被害人柯銘華於警詢中之陳述」、「被告張鈞棠於本院坦承竊盜之自白」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告張鈞棠上訴意旨略以：張育停是拿自製的Ｔ型扳手把兌幣機的鎖頭打開，該Ｔ型扳手只有手掌大小，應該不屬於兇器；原審判處有期徒刑1 年2 月量刑過重云云。被告林玟勝上訴意旨略以：我知道錯了，深深感到愧疚懊悔，我母親現在已經肺癌第4 期又擴散到腦部，我父親又過世，請考量我母親現在的悲涼處境跟我的身體狀況，從輕量刑，給我1 次改過自新的機會云云。

三、經查：

㈠原審依調查證據之結果，認定被告張鈞棠、林玟勝與張育停（業經原審判處有期徒刑1 年1 月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國106 年11月4 日上午3時49分許至4時許之間，共乘00-0000 號自用小客車至新北市○○區○○路0段000號由柯銘華經營之夾娃娃機店，由被告林玟勝坐在上開小客車內駕駛座負責把風及接應，張停則持客觀上足供兇器使用之扳手工具與被告張鈞棠共同進入店內，由張停持上開工具破壞兌幣機，竊得機內之4萬2千元後搭車離去，所為係共同犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，業於判決理由中論述綦詳；並說明被告張鈞棠前有竊盜、贓物前科，於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依累犯規定加重其刑，及說明被告等之犯罪所得4萬2千元，已由其3人平分花用完畢，故分別追徵犯罪所得1萬4千元，於量刑時復審酌被告張鈞棠、林玟勝竊得之金額非少，犯罪後雖均坦承犯行，但皆未賠償被害人，以及其等智識程度、家庭、經濟狀況等，對被告張鈞棠判處有期徒刑1年2月，被告林玟勝判處有期徒刑1年1月，已衡量刑法第57條各款量刑事由，並無明顯失當或不合比例原則之處。又108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告張鈞棠前有竊盜、贓物前科，並經執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其仍再犯本案，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，且依其本案情節，亦無須量處最低法定本刑（即有期徒刑6月）之情形，因認有加重其刑之必要。原審雖未及審酌前開解釋意旨而依累犯規定加重其刑，但與本院依前開解釋意旨審酌認予以加重其刑之結果尚無不同，併此敘明。

㈡被告張鈞棠上訴指：張育停當時是拿自製的Ｔ型扳手，應該不屬於兇器一節。按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本案共犯張育停於行竊當時，是持類似扳手的工具撬開兌幣機，此據其於警詢時供陳在卷（偵卷第21頁），被告張鈞棠於本院亦稱該自製Ｔ型扳手長度約5 、6 公分，其並當庭繪製該自製Ｔ型扳手外觀圖附卷可參（本院卷第153 頁背面、第169 頁背面、第171 頁），該自製Ｔ型扳手既為金屬材質，且一端呈尖銳狀，如持以攻擊，客觀上自足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性。況且，被告張鈞棠於本院供稱：當時張育停是持該自製Ｔ型扳手將兌幣機的鎖頭強行破壞打開（本院卷第154 頁、第169 頁背面），核與被害人柯銘華於警詢時稱其店內兌幣機的鎖有遭破壞乙情（偵卷第38頁）相符，從而，該自製Ｔ型扳手既足以破壞同屬金屬材質之兌幣機鎖，可見其係堅硬且銳利，當亦會對人之生命、身體安全構成危險，而屬兇器無疑，是被告張鈞棠就此指摘，並無理由。

㈢又按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。是刑罰之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查被告張鈞棠、林玟勝上訴意旨雖指原審量刑過重云云，惟本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告上述情狀，以及被告張鈞棠係累犯，對被告張鈞棠、林玟勝分別判處有期徒刑1 年2月、1 年1 月，未有濫用其自由裁量之權限，尚無違法或不當之情形，且被告張鈞棠、林玟勝之共同竊盜行為，除具備刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器之加重條件外，亦符合同條項第4 款結夥三人以上之加重條件，係明顯具有危險之侵害財產權之行為，惡性非輕，本院綜合上情，認原審量刑實無被告張鈞棠、林玟勝所稱過重情事，被告2 人猶執前詞請求本院從輕量刑，認無理由。

四、綜上所述，本件被告張鈞棠、林玟勝上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經林玟勝合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官李元銘提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。