臺灣高等法院107年度上訴字第130號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第130號

上訴人

即被告

羅軒由

選任辯護人

蔡尚樺律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第397號，中華民國106年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵續字第14號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅軒由明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣、轉讓、施用、持有，竟仍分別為下列行為：

(一)意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於如附表編號1、2所示時、地，各以如附表編號1、2所示之價格，分別販賣如附表編號1、2所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1、2買受人欄所示之戴文勝。

(二)另於民國105年4月6日5時許，與某真實姓名年籍不詳綽號「小A」之成年男子，共同基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，委由「小A」至位於桃園市中壢區中原郵局附近某處，將實際重量不詳（無證據證明重量已逾10公克）之甲基安非他命1包轉讓與戴文勝。嗣因警方查獲戴文勝違反毒品危害防制條例案件，始循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告羅軒由及其辯護人或於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（見本院卷第82頁）、或於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第104至105頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字19302號卷第3至5、49至53頁，偵續字14號卷第17至19頁，原審卷第53頁反面及本院卷第81、107頁），核與證人戴文勝於警詢及偵訊中，就其確有於如附表編號1、2所示時、地，以如附表編號1、2所示價格各向被告購買如附表編號1、2所示重量之甲基安非他命，以及其確有於如附表編號3所示時間持如附表編號3所示行動電話以網路通訊軟體與被告聯繫購買甲基安非他命事宜，然因被告所持毒品數量不足，其嗣即於如附表編號3所示時、地，受領被告所轉讓之第二級毒品甲基安非他命等情所為之證述，情節大致相符（見偵字19302號卷第16至17頁反面、45頁，偵續字14號卷第19頁），並有被告與證人戴文勝各所持如附表編號3所示門號行動電話於105年4月6日以網路通訊軟體所為對話訊息內容之翻拍照片6張在卷可稽（見偵字19302號卷第24至29頁）。是依上開證人證述及卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。

二、被告於偵查中自承以新臺幣（下同）一萬元之代價購入1兩甲基安非他命等情（見偵字19302號卷第50頁），故被告購入甲基安非他命成本為每公克267元（計算式10000÷37.5≒267【元以下四捨五入】），再以附表編號1所示每公克500元或附表編號2所示每公克約563元售出，足認被告確有以每公克獲利233元或296元販賣毒品以營利之意圖。至於被告前於偵訊中雖供稱，其於如附表編號1所示該次販毒行為，係以2,000元或2,500元之價格販賣甲基安非他命與戴文勝（見偵續字14號卷第18頁）；然針對該次毒品交易，證人戴文勝於偵訊中則證稱其係以2,000元或3,000元之價格向被告購買甲基安非他命（見偵字19302號卷第45頁）。被告與證人戴文勝就此次毒品交易價款金額所為之供述及證述，雖略有不一，然其等均有提及或係以2,000元之價格進行交易；是基於有疑惟利被告原則，被告與證人戴文勝間所為如附表編號1所示該次毒品交易之價款金額，自應認定為2,000元，併予敘明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。

參、論罪部分

一、轉讓第二級毒品之法律適用

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，管制藥品管理條例第3條並明定為「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），依法不得持有、轉讓及販賣。而轉讓甲基安非他命之行為，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均訂有刑罰規定，屬學理上之法規競合（或稱法條競合），茲將適用情形分述如下：

1.中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」，是「特別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合情形，應循此原則適用特別法規定，而非逕依法定刑相互比較，率以「重法優於輕法」方式選擇應適用之法律。

2.藥事法第1條第1項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，顯見管制藥品管理條例係藥事法之特別法。而管制藥品管理條例與毒品危害防制條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用上係相互配合，均屬藥事法之特別法：

(1)對照毒品危害防制條例第2條所定義之各級毒品，與管制藥品管理條例第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上使用之差異，內容實屬相同。

(2)管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原規定：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用」，並於同條例第13條之1分列違反該條之刑罰構成要件與法定刑，然於88年6月2日修正為管制藥品管理條例時業已刪除該等規定，理由為：「本條於修正條文第6條、第14條、毒品危害防制條例及藥事法中已有規範」、「本條已於毒品危害防制條例中規範，爰予刪除」等語，是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之規定，均係因與毒品危害防制條例配合而刪除。

(3)管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條規定，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰」，即已明示就相同行為態樣之處罰，行政罰部分依管制藥品管理條例規定處理，刑罰部分則依毒品危害防制條例處斷。

(4)依92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」，該次修正理由之一，係該條例能與管制藥品管理條例互相配合，故增列第四級毒品之處罰規定。可知毒品（管制藥品）之持有、施用、轉讓、販賣、運輸、製造等相關行為型態，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範標的多有重疊，其間區別乃係刑罰（及保安處分）與行政罰之法律效果。

(5)依98年5月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具禁藥性質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用，若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有禁藥性質之毒品犯行，適用藥事法第83條第1項規定處斷，無非將逾越法律文義之解釋，並違背最新民意之立法意志，且限縮被告有利事項之適用範圍，況於同樣條件下，轉讓第一級毒品者可獲邀減輕其刑，但轉讓具有禁藥性質之第二級毒品則否，勢必造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形，若仍持「重法優於輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。

3.綜上，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例，均屬藥事法之特別法，應優先於藥事法適用，且毒品危害防制條例關於刑罰之規定，又係管制藥品管理條例第1條：「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」之「其他有關法律」，而為管制藥品管理條例之特別法，故相同行為態樣涉及刑罰規定者，毒品危害防制條例應優於藥事法而為適用。本案被告如附表編號3轉讓甲基安非他命之犯行，既同時符合毒品危害防制條例第8條第2項及修正前藥事法第83條第1項規定，而屬法規競合，揆諸上開說明，自應循「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項規定處斷。

二、核被告就如事實欄一、(一)部分（即如附表編號1、2所示部分）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告在各次賣出前，基於販賣之意圖而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告就如事實欄一、(二)部分（即如附表編號3所示部分）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告於該次轉讓第二級毒品甲基安非他命之前持有該毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚有誤會，惟其基本社會事實同一，爰變更起訴法條。

四、共同正犯、罪數及刑之加重減輕部分之說明

(一)共同正犯：被告與「小A」就如上開事實欄一、(二)所示轉讓第二級毒品犯行部分，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(二)數罪併罰：被告所犯如上開事實欄一、(一)所示之2次販賣第二級毒品罪及如上開事實欄一、(二)所示之1次轉讓第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)累犯：被告前於103年間因公共危險案件，經原審法院以103年度壢交簡字第679號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，嗣於103年9月11日易科罰金執畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

(四)毒品危害防制條例第17條第2項減免事由：查被告於偵查及本院審理時就其所犯如附表所示之販賣及轉讓第二級毒品犯行，均為自白犯罪，是被告就其所犯上揭各次犯行，均應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告就附表所示犯行同時具有加重及減輕事由，依法應先加後減之。

五、本院關於被告附表編號3所示之罪及不得易科罰金應執行刑撤銷改判之理由

(一)附表編號3部分

1.原審關於被告轉讓甲基安非他命部分，予以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分犯行應適用毒品危害防制條例第8條第2項規定處斷，已如上述，原判決依藥事法第83條第1項規定，並因而未依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，尚欠允洽。被告上訴意旨認其此部分有刑法第59條之適用云云，被告就此部分所犯並無情堪憫恕之處，是被告此部分上訴固無理由，惟原判決關於此部分既有可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

2.審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命供戴文勝施用，戕害他人身體健康，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其轉讓之毒品數量，復兼衡其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表編號3「宣告刑及沒收」欄所示之刑。另查未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告為如附表編號3所示轉讓第二級毒品犯行所用之物，業經本院認定如上，又該等行動電話及SIM卡係被告所購而屬其所有，亦據被告於警詢中供述明確（見偵字19302號卷第3頁反面），應依刑法第38條第2項及第4項之規定，於被告該次所犯項下對被告諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)附表編號1至2部分

1.按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭長決議參照）。原判決就被告犯附表一編號1至2各犯行所論處罪刑，並無違誤，應予維持（詳如後述）。然原判就被告不得易科罰金部分定應執行刑有期徒刑6年10月，固非無見，惟被告所犯各刑中之最長期為有期徒刑3年10月、各刑合併刑期為有期徒刑7年6月，審酌被告所犯販賣第二級毒品有2罪，所犯各罪之罪質同一，各次犯行之犯罪時間集中(105年2月至同年3月)，販賣對象僅限於1人，犯罪數量4公克及8公克，且被告就所犯各罪於偵查及審理中均自白，是原判決所定執行刑顯屬過重，不符罪刑相當原則，自有可議，被告上訴指摘及此，為有理由，是原審定執行刑之裁量權行使既失公允而無法維持，應由本院將原判決關於此部分定執行刑撤銷。

2.按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。被告就附表編號1至2不得易科罰金之刑部分，均屬販賣第二級毒品之犯罪，其犯罪類型同一，態樣、手段均相類似，販賣毒品數量約在4公克、8公克），販賣對象亦僅1人，犯罪所得2,000元、4,500元，危害程度大致相同，犯罪時間集中於105年2月至同年3月間等情，經審酌上揭責任非難重複之程度，為整體之非難評價後，定其應執行有期徒刑4年10月。

六、被告上訴駁回之部分

(一)原審就被告附表編號1至2所為係犯販賣第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予戴文勝2次，藉以牟利，其所為戕害國民身心健康，助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，更間接危害社會治安，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其各次販賣之毒品數量尚微，復兼衡其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其所為之犯行，量處如附表編號一、二原審主文所示之刑。另就被告關於販賣毒品所得之沒收及追徵，原判決均加以說明。經核原判決上開部分之認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

(二)被告則以量刑過重，希望適用刑法第59條規定減輕其刑云云。惟查，本案被告所犯販賣第二級毒品犯行，原審於量刑時，業已審酌包含被告之生活狀況在內之一切情狀，在法定刑度內量處上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，且依其犯罪情節，尚難認有情堪憫恕之情，被告並無刑法第59條之適用，被告徒執前詞請求減輕其刑云云，自為無理由，應予駁回。綜上，被告關於附表編號號1至2宣告刑部分，上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第17條第2項、刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。