臺灣高等法院107年度上訴字第1875號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1875號

上訴人

即被告

林亭蓁

選任辯護人

張堂歆律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第329號，中華民國107年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第4756、2941號；移送併辦案號：106年度偵字第4927號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林亭蓁（綽號小樂）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟與溫百合（於原審法院另案審理中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國105年8月5日17時20分許，溫百合先以其所有門號0000000000號之行動電話，與衛清溪所使用門號0000000000號之行動電話聯繫販賣甲基安非他命予魏清溪。雙方並議定以新臺幣（下同）1000元之代價，交易甲基安非他命1包（毛重1公克）。議定既成，溫百合即聯絡林亭蓁前往前開地點，並告知魏清溪將由其妹（指林亭蓁）到場交易。林亭蓁隨於同日18時47分許抵達，並將甲基安非他命1包（毛重1公克）販賣予衛清溪，惟並未向衛清溪收取款項，旋即離去。嗣經警監聽溫百合之行動電話，並拘提溫百合到案，經溫百合指認綽號小樂之人即為林亭蓁，始行查獲。

二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。

理由

壹、程序部分

一、證據能力

㈠供述證據部分：

⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。

⒉本件被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，經提示下述審判外陳述之內容並告以要旨，均表示對證據能力無意見（本院卷第125-126頁）；審理程序中，亦未爭執證據能力（本院卷第195-196頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡非供述證據部分：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

二、併案部分（106年度偵字第4927號）所指之犯罪事實，與經本院為有罪部分之犯罪事實（詳後述）為同一案件，為起訴效力所及，應併予審究。

貳、得心證之理由

一、訊據被告林亭蓁對於上揭犯罪事實，於偵審中均坦承不諱（偵字第2941號卷一第58、268、269、278頁；原審卷三第104、105、138、139頁；本院卷第124-125、199-200頁）。並有以下補強證據：

㈠同案被告溫百合供述有與衛清溪議定買賣甲基安非他命，並由被告前往交付甲基安非他命之情（偵字第2941號卷一第150、274頁）。

㈡魏清溪證述有向溫百合購買甲基安非他命，且係由被告到場交付之情（偵字第2941號卷二第69、70、93、95、99頁；偵字第2941號卷一第246頁）。

㈢門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、原審法院105年聲監字第000338號通訊監察書1份；105年聲監續字第000344號、000383號、000429號、000000號、000495號通訊監察書各1份、106年聲監續字第000000號通訊監察書1份（偵字第2917號卷一第110-142、252-254、261-263頁、卷四第34-62頁）。

㈣另，按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，而鋌而走險販賣甲基安非他命予他人之理。就此，被告於偵審中供述：跟溫百合買過甲基安非他命，後來有時候幫她送甲基安非他命，她會給我免費或算比較便宜的甲基安非他命施用（偵字第2941號卷一第268頁；原審卷二第133頁、卷三第126頁）。足認被告確有販賣甲基安非他命犯行，並自溫百合處購得較便宜或免費之甲基安非他命以為報酬，其顯有營利之意圖。

二、依上開補強證據，已足認定被告出於任意性之自白與事實相符。至被告於上訴狀中，雖一度主張僅為幫助犯（本院卷第83-84頁），然於本院審理中，已改承認犯罪，不再主張為幫助犯（本院卷第124頁）。從而本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、此外，被告原雖聲請傳喚溫百合為證人，然於本院審理中，已捨棄傳喚（本院卷第140、199頁），自無庸再行傳喚。

參、論罪、科刑及上訴駁回之理由

一、論罪部分：

㈠所成立之罪：甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告林亭蓁所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡共同正犯被告與溫百合間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書認被告為正犯，溫百合為幫助犯，尚有未洽。

㈢累犯被告前因詐欺案件，經原審法院於103年4月25日以103年度竹東簡字第28號判處有期徒刑3月確定，並於同年9月15日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣偵審自白減刑毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本件被告於偵審中均自白犯罪，業如前述，應依該規定減輕其刑，並與前述累犯加重部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈤無刑法第59條規定之適用

⒈刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨可供參照）。此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，方得適用之。

⒉被告明知毒品使用後容易成癮，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，且販賣毒品予他人，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，染毒更能令人捨身敗家，且絕對為法之所嚴禁。詎仍甘冒重典，僅為能以較便宜價格購得或能免費取得供己施用之甲基安非他命而為本件犯行，客觀上無任何情堪憫恕之處。至其於本院審理中，另指其父之身體狀況需要照料等，同非屬刑法第59條之事由。故本件並無刑法第59條之適用。

二、科刑及上訴駁回之理由部分

㈠本件原審綜合審酌一切證據資料後，認定被告成立犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甘冒風險另行犯罪，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬；及被告智識程度、家庭狀況等，量處其有期徒刑3年8月，並為沒收之諭知。經核其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴除主張有刑法第59條之適用，已如前述並不足採外，另主張原審量刑過重。惟刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審於量刑之際，以行為人責任為基礎，審酌相關量刑事由後，始為量刑，並無偏執一端致明顯失出失入之情。且本件法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告復為累犯，在僅有1減刑條件之量刑因子下，原審僅量處被告有期徒刑3年8月，自無從認有量刑過重之情。是被告上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官劉怡君提起公訴及移送併辦；臺灣高等檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。