臺灣高等法院107年度上訴字第2041號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2041號

上訴人

即被告

曹傑

指定辯護人

葉月雲律師（義務辯護）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第1010號，中華民國107 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第21834 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曹傑明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國106 年7 月18日上午7 時3 分許，在新北市○○區○○街00號3 樓住處，使用其所有行動電話，進入通訊軟體微信（Wechat）某聊天群組，以「我靠的是品質和效率」之暱稱，刊登「我有屌香農的悠閒煙，還有特調極品咖啡，再加上又甜又硬的糖果，保證絕對有效」之販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易，嗣經警員實施網路巡邏發現上開訊息，遂於同日下午5 時29分許，透過微信佯向與曹傑洽購毒品，雙方並約定以新臺幣（下同）4,500 元之價格，購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分之咖啡包4 包、第三級毒品愷他命2 包。曹傑旋於同日下午6 時許，至新北市○○區○○路0 段000 號前，以2,400 元之代價，向姓名、年籍不詳，綽號「千尋」之成年男子購得如附表編號2 所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包3 包、編號3 所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分之咖啡包2 包，連同其於106 年7 月16日、17日間在新北市永和區中正路某處，以1,000 元代價，向姓名、年籍不詳，綽號「傑尼司」之成年人購得之如附表編號1 所示之愷他命1 包，持赴約定地點，因與約定之毒品數量不同，擬到場後再向買家另行洽談以該等毒品代替原約定咖啡包4 包、愷他命2 包交易。嗣於同日下午7 時許，曹傑到場後，指示喬裝買家之員警輾轉至正義北路186 號前，於交付其中咖啡包4 包時，為警員表明身分，當場查獲而未至既遂，並為警搜索後扣得如附表編號1 至3 所示之毒品（數量、重量及成分詳如各編號所示）、如附表編號4 所示之供其使用微信通訊軟體刊登販毒訊息之行動電話1 具，而悉全情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、指定辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第107頁至第109頁、原審卷第148頁至第152頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告經合法傳喚無正當理由不到庭陳述，而上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢（臺灣新北地方檢察署106年度偵字第00000號卷第14頁至第17頁）、偵查（同上卷第71、72頁）、原審（原審卷第153頁）審理中均坦承不諱，核與證人即查獲員警李知曄及許富傑於偵訊中之證述（前揭偵查卷第121頁至第123頁）相符，並有對話譯文一覽表1份、行動電話螢幕畫面擷取照片9張、現場蒐證照片4張、扣押物照片10張在卷（同上卷第23、24頁、第53頁至第66頁）可稽，復有如附表各編號所示之物扣案足證。而扣案如附表編號1至3所示之物經送驗後，其中如附表編號1所示之白色晶體1包，檢出第三級毒品愷他命成分；如附表編號2所示之咖啡包3包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；如附表編號3所示之咖啡包2包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分等情，另有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡各1份附卷（同上卷第97頁、第99頁）可參，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案被告於網路招攬不特定人交易毒品，買受人自非被告之至親，被告更無為此鋌而走險之必要。參以被告於偵查（前揭偵查卷第72頁）及原審（原審卷第153 頁）審理中供承其最初係以1,000 元之代價取得如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命1 包；以2,400 元之代價取得如附表編號2 、3 所示含第三級毒品之咖啡包5 包，並擬以4,500 元賣出，每包約可賺100 至200 元等語明確，是被告有從中賺取買賣價差而具營利之意圖無訛。

㈢綜上，本件事證明確，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。查被告有意販賣含第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺等成分之毒品，遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以103 年簡字2212號判決處有期徒刑4 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以103 年度審簡字第1534號判決處有期徒刑5 月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以104 年度訴字第122 號判決處有期徒刑10月、3 月確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以104 年度審訴字第643 號判決判處有期徒刑7 月確定。上開後3 案之罪刑，經原法院以105 年度聲字第314 號裁定應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定，與第1 案之罪刑接續執行，於105 年7 月9 日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷（本院卷第58頁）可參，被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因喬裝為買家之員警並無購毒真意，致被告之販賣行為因此不遂，故為未遂犯，爰就該犯行，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101 年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及原審審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。

㈤被告雖辯以：其係主動交付毒品，符合自首要件，主張應適用減刑之規定云云。惟查，證人即警員許富傑於本院審理中到庭證稱：我們同事在微信上面看到毒品販賣訊息，就跟對方約定面交，同事與被告面交時，我們都在旁邊看，交易地點附近只有被告一人，被告還有跟同事對話確認身份，並且拿出毒品，我們才出來逮捕。我是在旁邊警戒，等到被告拿出毒品給同事看，一手交錢一手交貨之後，我們才去逮捕，被告跟同事收兩千多等語（本院卷第106 、107 頁），核與警詢筆錄所載相符（前揭偵查卷第14、15頁）。可認本件於員警發現被告在微信上發佈販賣毒品之訊息時，即已被員警鎖定，而合理懷疑被告有販賣第三級毒品之犯行，於面交時特定被告，被告並於著手販賣第三級毒品之行為後立即遭員警表明身份而遭查獲，被告遭查獲後雖坦承犯罪，惟難謂被告於交貨時有向員警告知自己犯罪之意。故被告遭查獲之方式，顯與自首要件不符，無適用自首得減輕其刑的規定，附此敘明。

㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告販賣多項第三級毒品，所為危害國民身心健康，嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品流通之風，且被告業經減刑二次，已如前述，亦難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，核與刑法第59條之要件未符，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈦被告就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有上開刑之加重減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1 項之規定，先加後遞減其刑。

三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項之規定，審酌被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺均為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟販賣予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該。惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，其販入而持有毒品至為警查獲之時間較短，復因未及售出即遭查獲，所生實害較低，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販售及持有毒品數量暨犯罪所得，暨其自稱為高中畢業、家境勉持等一切情狀（前揭偵查卷第13頁），量處有期徒刑2 年4 月。至沒收部分說明如下：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1 至3 所示之物，均檢驗出第三級毒品成分，係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪，所持之以販賣之毒品，依上開說明，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

㈡扣案如附表編號4 所示之行動電話1 具，為被告所有，供其犯本案犯行所用之物乙情，業據被告供述明確，並有前開行動電話螢幕畫面擷取照片可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，圖求輕判，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義