臺灣高等法院107年度上訴字第2129號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2129號

上訴人

即被告

周柏諺

選任辯護人

呂承翰律師

　　　　　　謝梅宣律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第149 號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵緝字第89號、第90號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周柏諺明知甲基安非他命、大麻、4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，愷他命、氯甲基卡西酮、3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺、1( 5- 氟戊基) -3-( 1- 四甲基環丙基甲醯) 吲朵、硝甲西泮則為同條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有、販賣及持有，竟於民國106 年1 月1 日，在新北市○○區○○街000 巷0 號4 樓住處，收受由姓名年籍不詳綽號「妹妹」之成年男子交付用以抵償先前借款新臺幣（下同）5 萬元之如附表編號1-4 所示之甲基安非他命10包（合計驗餘淨重32.9536 公克、純質淨重25.7761 公克）、大麻1 包（驗餘淨重6.76公克）、愷他命1 包（驗餘淨重22.2641 公克，純質淨重18.2145 公克）、圓形藥錠63顆（具4 種型態藥錠，各含有如附表編號4 之1 至4 之4 所示之第二級、第三級毒品，下稱本件圓形藥錠）。周柏諺於取得上開毒品後，而為下揭犯行：㈠就附表編號3 、4-2 之第三級毒品，萌生販賣意圖，欲伺機販售予不特定人以牟利而持有之；㈡就附表編號1 、2 、4-1 、4-3 、4-4 等第二級毒品亦萌生販賣意圖伺機賣出而持有之。嗣基於販賣第二級毒品之犯意，於106 年2 月15日上午9 時許，利用附表編號7所示行動電話內建之LINE通訊軟體與楊勝隆連繫，達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意。而於同日下午6 時許，在上開住處，收取楊勝隆交付之價金1,500 元，並於翌日（即16日）上午6 時許，在上址交付第二級毒品即附表編號1 之甲基安非他命1 公克予楊勝隆。嗣周柏諺因另案遭臺灣新北地方檢察署通緝，而於106 年4 月3 日下午1 時20分許為警逮捕，並在上址遭搜索查扣如附表編號1 至7 所示之毒品及器具，而為警查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定事實所憑證據及理由

一、事實欄一㈠部分：此部分被告意圖販賣而持有附表編號3 、4-2 第三級毒品之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱【見新北地檢署106 年度偵字第11173 號卷（下稱偵字卷一）第7 至8 頁，同署107 年度偵緝字89號卷（下稱偵緝字卷）第110 頁，原審卷第67至68頁、第105 頁、本院卷100、105 頁】，扣案編號3 及4-2 毒品經送驗檢出含有第三級毒品愷他命成分（淨重22.4870 公克，驗餘淨重22.2641 公克，純質淨重18.2145 公克），黃色圓形藥錠部分檢出含有第三級毒品3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（純質淨重約1.14公克）、第三級毒品5-甲氧基-N -甲基-N- 異丙基色胺（純質淨重約0.2 公克）、第三級毒品1( 5- 氟戊基) -3-(1-四甲基環丙基甲醯) 吲朵（純質淨重約0.31公克）及微量第三級毒品氯甲基卡西酮成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心106 年5 月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年4 月28日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年5 月18日刑鑑字第1060031192號鑑定書各乙份在卷可佐（見偵字卷一第87至88頁、第90至92頁反面），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局和平東路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、現場暨扣案物照片40張等在卷可參（見偵字卷一第9 至19頁），是被告之任意性自白，堪信與事實相符，足以採信。

二、事實欄一㈡部分：

㈠此部分被告持有編號1 、2 、4-1 、4-3 、4-4 等第二級毒品後加以販賣編號1 部分之甲基安非他命之犯罪事實，亦據被告於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字卷一第70頁反面，原審卷第67頁、第105 頁），核與證人楊勝隆於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵字卷一第74頁、第76至78頁、第125 頁至同頁反面），並有被告與證人楊勝隆之Line對話紀錄翻拍照片4 張在卷可稽（見偵字卷一第82至84頁），且有分裝袋2 袋及被告持以連繫銷售毒品事宜之SONY廠牌行動電話（序號：000000000000000 號）1 支扣案可佐。又被告持有前揭毒品經送鑑定後，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（淨重合計33.2410 公克，驗餘淨重合計32.9536 公克，純質淨重合計25.7761 公克）；扣案之煙草檢品1 包，經送鑑驗結果，檢出含有第二級毒品大麻成分（淨重6.80公克，驗餘淨重6.76公克）；另扣案之4 種型態藥錠63顆，經送鑑驗後，其中咖啡色圓形藥錠部分檢出含有第二級毒品4-甲氧基安非他命（純質淨重約1.85公克）、第三級毒品氯甲基卡西酮（純質淨重約0.05公克）及微量第三級毒品3,4 亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮成分，米白色圓形藥錠部分檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮成分，綠色圓形藥錠部分則檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命（純質淨重約0.06公克）、微量第二級毒品甲氧基甲基安非他命、微量第三級毒品愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心106 年5 月23日航藥鑑字第1062919Q號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年4月28日調科壹字第10623009220 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年5 月18日刑鑑字第1060031192號鑑定書各乙份在卷可佐（見偵字卷一第87至89頁、第92頁至同頁反面），足認被告前開自白亦與事實相符，堪以採信。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。查被告行為時為智識正常之人，其亦坦承自身亦有吸食甲基安非他命之習慣（見偵字卷一第7 頁），對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人楊勝隆並無特殊私人情誼，且被告亦係親自交付甲基安非他命予證人楊勝隆，概須承擔警方直接查緝或循線查獲之風險，倘無從中賺取差價或藉由販賣毒品獲取金錢，以填補自身施用毒品之開銷，被告豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑重典而與證人楊勝隆交易毒品之理？是以，被告就此部分販賣甲基安非他命之犯行，主觀上具有營利之意圖，已甚昭然。

三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

貳、論罪

一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。被告係基於販入以外之其他原因而持有如事實欄一㈡所示之附表編號1 、2 、4-1 、4-3 、4-4 等第二級毒品，嗣萌生販賣之意圖，並於如事實欄一㈡所示之時、地，販賣編號1 部分之甲基安非他命1 公克予楊勝隆，是業已賣出持有之第二級毒品，揆諸前開實務見解意旨，即應構成販賣第二級毒品罪，自無庸再論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。又被告係一次自「妹妹」處取得純質淨重20公克以上之編號1 、2 、4-1 、4-3 、4-4 等第二級毒品，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告雖係一次取得而持有編號1 至4 之第二級及第三級毒品，後起意意圖販賣而持有，然就第二級毒品部分，因如前述經嗣後販賣之行為所吸收，而吸收關係具有法律排斥效果，被告如事實欄一㈠所示意圖販賣而持有第三級毒品編號3 、4-2 之毒品，與販賣第二級毒品之行為，即無從成立裁判上一罪或實質上一罪關係，而應另論意圖販賣而持有第三級毒品罪。

三、被告所犯上開意圖販賣而持有第三級毒品罪、販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。檢察官認被告另涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，且為一行為觸犯此二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，尚有誤會。

四、被告就事實欄一㈠、㈡所示之意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

五、末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告如事實欄一㈡所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行固值非難，惟其經查獲之販賣毒品對象僅有證人楊勝隆1 人，危害尚非遍及社會各階層，又其所販賣之毒品數量、金額、獲利甚微，衡酌其所造成之損害，與一般中盤、大盤毒梟之情節迥異，縱依前開毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑後，課處最低度刑仍屬過重，堪認有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行部分適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減輕其刑。

參、撤銷原判決之理由原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：

一、本件被告收受多樣第二級毒品後意圖販賣，應僅成立一意圖販賣而持有第二級毒品罪，故被告取其中之甲基安非他命販賣後，該意圖販賣而持有第二級毒品罪應為其後之販賣毒品罪所吸收，原審以被告僅賣出甲基安非他命但尚未賣出其他種類之第二級毒品，而另論意圖販賣而持有第二級毒品罪，不啻鼓勵被告將所有之第二級毒品全數售出，以免遭另論意圖販賣而持有第二級毒品罪，難認妥適。被告上訴就此部分認為不應另論意圖販賣而持有第二級毒品罪，為有理由。

二、至被告上訴意旨另以：本件被告應有自首適用，應予減刑乙節，按犯人須在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，方與刑法第62條規定之自首條件相符（最高法院86年度台上字第1133號判決意旨參照）。又按被告為接受文書之送達，應將其住居所或事務所向法院或檢察官陳明，如在法院所在地無住、居所或事務所者，應陳明以在該地方有住居所或事務所之人為送達代收人。刑事訴訟法第55條第1 項定有明文。被告既知其有案件待法院審理，則依上揭規定，自應向法院陳明其居所，或與其家中聯絡，以便得於按時到法院接受審判。若被告未向法院陳報住居所，亦未與其家中聯絡，經通緝歸案，顯與前開自首之要件不符。（最高法院93年度台上字第550 號判決可資參照）本件被告於106 年4 月3 日下午1 時20分許因另案通緝為警逮捕後，在員警知悉其持有大麻1 包、愷他命1 包、本件圓形藥錠63顆前即自願帶同警方至其仁政街住處內實行搜索，並主動拿出上揭毒品交予員警扣案等節，固載明於其警詢筆錄（見偵字卷一第6 至7 頁），惟被告於偵查中之106 年11月29日即因逃匿而經新北地檢署發布通緝，嗣於同年12月19日緝獲，有該署106 年11月29日新北檢兆偵宿緝字第7416號通緝書（見偵字卷一第150 頁）、本院被告前案紀錄表可稽，被告上訴雖稱係因未居住家中而未收受傳票，不知應向偵查機關報到云云。惟被告自知有刑案在身，當應主動聯絡偵查機關表明去向，否則難認有接受審判之意。故此部分難認符合自首要件，上訴應無理由。惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

肆、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有毒品數量非少，且明知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟無視政府反毒政策及宣導，於取得毒品後起意販賣毒品甲基安非他命與他人，助長毒品擴散，危害社會治安，應予非難；兼衡其販賣、意圖販賣而持有毒品之動機、目的、手段、毒品數量多寡，及其於犯後坦承犯行，態度尚可；又其於警詢中自承學歷為專科畢業、目前從事水電工程、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。

伍、沒收部分

一、扣案如附表編號3 所示之愷他命1 包、附表編號4 之2 所示之黃色圓形藥錠，依法不得持有，均屬違禁物，為被告意圖持有欲販賣之物，因毒品危害防制條例對於第3 級毒品並無沒收銷燬之特別規定，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收（鑑驗耗用之毒品部分業已滅失，毋需沒收）。至盛裝上開愷他命之外包裝袋1 只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，併予諭知沒收。

二、扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命10包，附表編號2 所示之大麻1 包屬第二級毒品，附表編號4 之1 、4 之3 、4之4 所示之咖啡色、米白色、綠色圓形藥錠，亦分別鑑驗出含有如附表各該編號「備註欄」所示之第二級毒品成分，屬被告為如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行後所餘之毒品，均應按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，於主文項下宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。另盛裝上開甲基安非他命之包裝袋10只、大麻之包裝袋1 只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。

三、附表編號7 扣案行動電話，及附表編號5 、6 所示之分裝袋2 袋，均係供被告販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第68頁），上開物品不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

四、被告因事實欄一㈡所示販賣毒品行為而獲有1,500 元之所得，雖未扣案，然屬被告犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、至扣案如附表編號8 、9 、10所示之甲基安非他命吸食器1組、玻璃吸食器12組半成品、玻璃吸食器半成品1 組，編號11所示之監視器鏡頭，均與本案認定之犯罪事實無關，附表編號12所示之透明膠囊2 顆，經檢驗則未發現含法定毒品成份，此有內政部警政署刑事警察局106 年5 月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵字卷一第87至88頁），亦與本案無關，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第5 條第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳欣湉提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。