臺灣高等法院107年度上訴字第2528號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2528號

上訴人

即被告

傅雅均

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴緝字第12號，中華民國107 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度毒偵字第10723 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、傅雅均明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年11月11日下午3 時許，在新北市板橋區府中捷運站附近某處，以將海洛因及甲基安非他命粉末混合摻入香菸點燃吸用之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間7 時55分許，在新北市○○區○○街000 巷00號5 樓住處為警查獲。

二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、施用毒品部分之訴追要件：

(一)按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

(二)查被告傅雅均前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而以91年度少調字第92號裁定不付審理確定，又因施用毒品案件，經新北地院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，遂於92年3 月6 日入所戒治，嗣於92年12月5 日停止戒治並付保護管束，迄至93年2 月17日保護管束期滿，視為強制戒治期滿執行完畢，並經上開少年法庭以93年度少護字第54號裁定應予訓誡確定。詎傅雅均於上開強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，又因於93年5 月底某日起至同年7 月24日下午3 時許間，連續施用第一級毒品海洛因案件，經新北地方法院以93年度訴字第1845號判處有期徒刑8 月確定等情，有上開判決書及本院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑。按被告既曾於因施用毒品案件而經強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1 項所定之施用第一級毒品罪，並經法院判刑確定，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第1 項、第2 項之罪，揆諸前揭說明，即應依上開條例第23條第2 項之規定依法追訴。

二、證據能力方面：

(一)本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，被告未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第97、98頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。

(二)至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院均坦承不諱（見毒偵卷第41、42頁、原審審訴緝卷第112 、119 頁、本院卷第99頁），其為警所採集尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、鴉片類及甲基安非他命、安非他命類陽性反應乙節，亦有該公司105 年11月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：H0000000）、勘查採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份附卷可稽（見毒偵卷第18至20頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重部分：

(一)按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，同時觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依施用第一級毒品罪處斷。

(二)被告前因施用第一級毒品案件，經新北地院以102 年度訴字第1065號判決判處有期徒刑11月，並先後由本院以102 年度上訴字第2337號及最高法院以103 年度台上字第177 號判決駁回上訴確定（下稱甲案，刑期自104 年1 月11日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為104 年12月10日）；又因持有第二級毒品純質淨重20公克以上等案件，經新北地院以104 年度訴字第584 號判決判處有期徒刑1 年1 月確定（下稱乙案）。上開案件接續執行後，被告於105 年5 月30日縮刑假釋出監並付保護管束乙節，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參。其中被告於105 年5 月30日縮刑假釋出監時，甲案徒刑已執行期滿，即已執行完畢（最高法院103 年度第1次刑事庭會議決議意旨參照），是被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

參、上訴駁回部分：

一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪（依想像競合從一重依施用第一級毒品罪論處），而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒，復施用毒品受刑之科處及執行，猶施用海洛因、甲基安非他命再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及施用海洛因、甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，暨被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：本案係被告與家人商量後，由家人打電話給警方，警方到場時未發現任何毒品，乃係因被告有心戒除毒癮，而向警方供出本案施用毒品犯行，符合自首要件，原審未察，尚有未恰，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。

三、按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院76年度台上字第2039號、86年度台上字第1951號判決意旨參照）。本案不論被告是否係於有偵查犯罪職權之公務員未發覺其犯罪事實前即自首犯罪，其於原審審理中，經原審對被告於檢察官偵訊時所陳明之住所即戶籍地傳喚而無正當理由未到庭，復經拘提無著，顯已逃匿，而經原審於106 年9 月13日發布通緝，迄至於107 年3 月20日始為警緝獲歸案審理，被告並向法官稱：「我跟書記官聯絡，已經被拘提了，然後叫我去法警室報到，但我怕我就沒有去了。」等節，有原審送達證書、原審拘票、司法警察報告書、原審通緝書、撤銷通緝書、被告經警緝獲時之調查筆錄、原審訊問筆錄附卷可考（見原審審訴卷第47、75、77、79、91頁、、原審審訴緝卷第11至13、第52、71頁）。按被告於原審審理期間既有因逃匿而遭通緝之情事，自難認其有接受裁判之意思，揆諸前揭說明，即與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，原判決未依自首規定減輕其刑，當無違誤，上訴意旨指被告本案應有自首減輕其刑規定之適用，即非有理。另被告既因未接受裁判而不符合自首要件，即與其是否曾主動供出犯罪事實無關，故被告於本院聲請傳喚其母親欲證明有託其報警之事實，亦無必要，附此敘明。

四、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，而被告前已有多次施用毒品經論罪科刑之紀錄，此次又係於因毒品案件（甲案）執行完畢後不到1 年（乙案尚在假釋期間），即又遭查獲施用毒品犯行，可徵其戒除毒品之意志不堅，本院認原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處，被告上訴請求再從輕量刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使徒為爭執，亦無理由。

五、綜上所述，被告上訴意旨持前開理由而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。