臺灣高等法院107年度上訴字第2862號

附表（line對話內容）
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│「阿兄、有人要東西、現金，你在哪」、「板橋、誰」、「我要到板│
│橋哪？我一個國中同學」…、「要很多嗎？你們怎麼來」、「我騎車│
│」、「嗯多久到」、「是到郵局嗎」、「是」、「好的，我在查一下│
│地圖，呵呵呵」、「你帶多少錢、我給多少」、「你大顆理石多少」│
│、「不懂」、「一…金、一個小時」、「沒那麼多、大姐算你多少」│
│、「就你算我多少呀、阿兄、你知道我的、你懂得、呵呵」、「你都│
│處理多少錢」、「1.1」…「你來要多少」、「那就一呀」、「我看 │
│一下可能不夠」、「那半夠嗎我」、「夠」、「不夠一嗎？」、「剩│
│27」、「是喔」、「對啊，是剩下的，早上才有處理」、「哦哦」、│
│「本來要睡覺了」、「那你自己給我，啊你夠嗎？我全處理你自己夠│
│嗎？」、「我有留剩27、夠」、「嗯嗯嗯、那我拿多少給你呢？」、│
│「等等我算」、「好」、「8」、「好、阿兄謝謝」、「不會啦、現 │
│在來嗎」、「對呀」、「快一點哦、我怕睡著」、「好哦、那我叫朋│
│友開車好了，也比較安全」。                                  │
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附件
臺灣新北地方法院刑事判決             105年度訴字第1207號
公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官
被      告  朱克倫  男  40歲（民國00年00月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號  
                    住臺北市○○區○○○路0號00樓之00
                    （現於法務部矯正署臺北監獄執行中）
選任辯護人  蕭顯忠律師
被      告  乙○○  男  38歲（民國00年0月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號  
                    住臺北市○○區○○路000巷0弄00號0樓
                    （現於法務部矯正署宜蘭監獄執行中）
選任辯護人  溫思廣律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第2238號），及移送併辦（106 年度偵字第12514
號），本院判決如下：
    主  文                                              
朱克倫犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺
幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年拾月；
扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM 卡壹
張）沒收。
    事  實
一、朱克倫因曾聽聞乙○○有販賣毒品予青少年之情事，欲協助
    警方逮捕乙○○到案，適知悉其友人甲○○於民國105 年1
    月3 日凌晨2 時許，以行動電話通訊軟體「LINE」向乙○○
    表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，而乙○○明知甲基安
    非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，非經許可，
    不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安
    非他命之犯意，與甲○○約定以新臺幣（下同）8,000 元之
    價格，販賣27公克（起訴書誤載為半兩，應予更正）之第二
    級毒品甲基安非他命予甲○○，並約定在新北市○○區○○
    路000 號之中華郵政股份有限公司板橋國慶郵局（下稱板橋
    國慶郵局）前交付毒品，朱克倫欲制止乙○○販賣毒品予甲
    ○○而提前至板橋國慶郵局。嗣乙○○於同日凌晨3 時14分
    許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車，依約抵達板橋國慶
    郵局前，正與駕駛車號00-0000 號自小客車抵達該處之甲○
    ○進行毒品交易時，朱克倫竟基於傷害他人身體之犯意，拾
    取路旁貨車上之西瓜刀1 把，持上開西瓜刀趨前朝乙○○揮
    砍，造成乙○○受有左手食指2 公分撕裂傷、中指2 公分撕
    裂傷、無名指2 公分撕裂傷、小指1 公分撕裂傷合併肌腱斷
    裂、左上肢6 公分撕裂傷等傷害，甲○○見朱克倫、乙○○
    發生爭執，隨即駕車離去，致乙○○未能完成毒品交易而未
    遂。嗣經警據報到場，當場扣得西瓜刀1 把、第二級毒品甲
    基安非他命1 包（淨重26.3140 公克、驗餘淨重26.1506 公
    克）、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）等
    物，始查悉上情。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地
    方法院檢察署（現更名為新北地方檢察署，下同）檢察官偵
    查起訴及移送併案審理。
    理  由                                              
一、有關證據能力部分：
  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明
    文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
    不可信之情況外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有
    明文。經查，關於證人甲○○於偵查中之陳述，係經檢察官
    諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保
    其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續
    陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺
    、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由
    陳述等顯不可信之情況，而被告乙○○及辯護人復未提出上
    開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證
    人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法
    第159 條之1 第2 項之規定，應具證據能力。至被告乙○○
    及其辯護人，雖聲請對證人甲○○進行交互詰問，然經本院
    傳喚及拘提均未到，此有本院送達證書及拘提報告等資料附
    卷可稽，是證人甲○○在客觀上不能接受被告乙○○及辯護
    人之詰問，並無不當剝奪被告乙○○之詰問權，且此證人實
    際上無法到庭接受交互詰問，並不影響證人偵查中供述之證
    據能力，附此敘明。
  ㈡次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察
    官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其
    間個別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共
    同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人
    ，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程
    序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認
    定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年台上字第5726號
    判決意旨參照）。故被告朱克倫、乙○○雖同為本案被告，
    然公訴人援引被告乙○○、朱克倫於警詢及偵查中所為之陳
    述為被告朱克倫、乙○○犯行之證據，就被告朱克倫、乙○
    ○而言，被告乙○○、朱克倫之陳述無異屬「被告以外之人
    」之陳述，合先敘明。然本院於審判中，已依法定程序傳喚
    被告乙○○、朱克倫到場，且經轉換其等為證人身分具結後
    陳述，揆諸上開說明，自得作為認定其他共同被告犯罪事實
    之判斷依據。
  ㈢至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復
    查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
  ㈠被告朱克倫於偵審程序均對於本案傷害部分之犯行坦承不諱
    （見新北地方法院檢察署105 年度偵字第2238號卷第164 頁
    【下稱105 偵2238號卷】、本院卷二第135 、277 頁），並
    經證人乙○○於偵查、本院審理時證述綦詳（見105 偵2238
    號卷第192 至193 頁、本院卷二第210 至222 頁），復有新
    北市政府警察局板橋分局信義派出所扣押筆錄、扣押物品目
    錄表、新北市政府警察局板橋分局扣押物品清單、臺灣新北
    地方法院檢察署扣押物品清單、亞東紀念醫院診斷證明書、
    新北市政府警察局105年1月28日新北警鑑字第0000000000號
    鑑驗書、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、扣案物照片
    及本院勘驗筆錄暨附件擷圖翻拍照片28張在卷可稽（見105
    偵2238號卷第31至33、50、172至173頁、本院卷一第92至
    100頁、本院卷二第157至176頁），足認被告朱克倫就傷害
    部分之自白核與事實相符，堪信屬實。
  ㈡又訊據被告乙○○固坦承其有於上開時間騎乘機車抵達板橋
    國慶郵局前，與綽號「柚子」之甲○○碰面，並遭查扣甲基
    安非他命之情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，
    辯稱：甲○○用LINE聯絡我，但不知道甲○○為何找我，所
    以見面是要問他到底要幹嘛，並沒有要販賣毒品給他，當場
    扣案的甲基安非他命是我自己要施用的云云。辯護人則為被
    告乙○○辯護稱：扣案之毒品係供被告乙○○施用，有關被
    告乙○○施用及持有毒品已另案判決確定，本案再行起訴，
    應為免訴等詞。經查：
  ⒈參諸證人甲○○於偵查中證稱：LINE對話紀錄是我於案發當
    天傳給乙○○，有人要跟乙○○買東西的意思等語（見105
    偵2238號卷第273 頁）；而被告乙○○於警詢中供述：案發
    現場地上發現白色智慧型手機1 支是我的，該手機通訊軟體
    LINE訊息是「柚子」想找我處理東西等語（見105 偵2238號
    卷第27頁），其於偵查中供陳：「柚子」當天用LINE傳訊息
    給我，他找我去板橋國慶郵局前等語（見105 偵2238號卷第
    194 頁），復於本院準備程序中供稱：當天會去板橋國慶郵
    局前是一個叫「柚子」的人找我出去，那天我跟他都用LINE
    聯絡之情（見本院卷一第107 頁），顯見被告乙○○與綽號
    「柚子」之甲○○於當天確有以手機通訊軟體LINE聯絡一節
    至明。
  ⒉又由被告乙○○手機通訊軟體LINE訊息顯示：「阿兄、有人
    要東西、現金，你在哪」、「板橋、誰」、「我要到板橋哪
    ？我一個國中同學」…、「要很多嗎？你們怎麼來」、「我
    騎車」、「嗯多久到」、「是到郵局嗎」、「是」、「好的
    ，我在查一下地圖，呵呵呵」、「你帶多少錢、我給多少」
    、「你大顆理石多少」、「不懂」、「一…金、一個小時」
    、「沒那麼多、大姐算你多少」、「就你算我多少呀、阿兄
    、你知道我的、你懂得、呵呵」、「你都處理多少錢」、「
    1.1 」…「你來要多少」、「那就一呀」、「我看一下可能
    不夠」、「那半夠嗎我」、「夠」、「不夠一嗎？」、「剩
    27」、「是喔」、「對啊，是剩下的，早上才有處理」、「
    哦哦」、「本來要睡覺了」、「那你自己給我，啊你夠嗎？
    我全處理你自己夠嗎？」、「我有留剩27、夠」、「嗯嗯嗯
    、那我拿多少給你呢？」、「等等我算」、「好」、「8 」
    、「好、阿兄謝謝」、「不會啦、現在來嗎」、「對呀」、
    「快一點哦、我怕睡著」、「好哦、那我叫朋友開車好了，
    也比較安全」等對話內容，此有被告乙○○手機通訊軟體LI
    NE對話紀錄原始電子檔翻拍彩色照片在卷可稽（見本院卷一
    第209 至218 頁），衡情甲基安非他命係第二級毒品，無論
    持有、販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此
    為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，其以通
    信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名
    稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意
    而為溝通，被告乙○○與證人甲○○以手機通訊軟體LINE所
    為上開聯繫，固於通訊內容中未明確指出何物，惟雙方已具
    有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談毒品交易細
    節多以暗語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、交
    易慣性或相互默契，雖證人甲○○於偵查中先證稱：當天乙
    ○○沒有要販賣毒品給我，沒有要跟我交易毒品等詞（見10
    5 偵2238號卷第272 頁），然其於偵查中亦證述：我傳訊息
    給乙○○是買東西的意思，我與乙○○於案發當天凌晨兩點
    傳這些訊息，三點見面，是為了交易毒品，案發當天警察在
    乙○○處扣得安非他命一包是原本要賣給我的，但因為場面
    太亂，所以我就先走了等語（105 偵2238號卷第273 頁），
    可見證人甲○○於偵查中就是否與被告乙○○聯繫交易甲基
    安非他命乙節，前後有不一致之情，是其證稱被告乙○○沒
    有要販賣甲基安非他命云云，已難遽信；而參被告乙○○於
    警詢供稱：當天我與「柚子」對話是他想找我處理東西，訊
    息中「你帶多少錢，我給多少」就是他給我多少錢，我就生
    多少東西，又我與證人甲○○之LINE對話訊息中，甲○○說
    他都處理1.1 是11,000元的意思，我跟甲○○說算本錢1 萬
    元就好，後來我說8 就是指8,000 元的意思等語（見105 偵
    22 38 號卷第28頁），其於偵查中供稱：LINE對話紀錄是我
    與「柚子」案發前的對話，我們在講毒品，甲○○本來要跟
    我買1 兩，但我沒有這麼多，1 兩1 萬是安非他命的錢，他
    要跟我買安非他命等語（見105 偵2238號卷第194 頁），復
    佐以警員在現場查扣被告乙○○所有前述第二級毒品甲基安
    非他命1 包之事實，亦於前述，倘被告乙○○不是要販賣第
    二級毒品甲基安非他命給甲○○，豈有大費周章於深夜3 時
    許，冒著遭查獲之風險攜帶為數不少之甲基安非他命前往板
    橋國慶郵局之必要，堪認證人甲○○與被告乙○○對於上開
    LINE對話訊息之代號、暗語及通訊內容意涵確係約定交易毒
    品種類、數量、價金及地點之事實。再細繹被告乙○○供稱
    甲基安非他命1 兩（約37.5公克）之本錢約為1 萬元，其等
    間對話訊息所提及交易之甲基安非他命數量為27公克，即約
    為7,200 元，更可證被告乙○○約定以8,000 元價格販售27
    公克甲基安非他命予證人甲○○之交易數量與價格尚堪吻合
    ，互核證人甲○○偵訊之證述、上開LINE對話紀錄以及被告
    乙○○所為供述，足認被告乙○○確有於上開時、地以
    8,000 元價格販售27公克甲基安非他命予證人甲○○之事實
    。是被告乙○○辯稱：我是被他們騙出去，根本不知道「柚
    子」找我要做甚麼，我想說去郵局那邊再問他，我沒有要賣
    甲基安非他命給「柚子」云云，不足為採。
  ⒊按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
    原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如
    非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，
    除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係
    出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年
    度台上字第3164號判決意旨參照）。再按販賣毒品係違法行
    為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定
    之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各
    有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、
    貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度
    ，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機
    動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各
    種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差
    異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二
    致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒
    品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情
    ，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險
    ，而無端親送至交易處所之理。本院審酌被告乙○○與買家
    即證人甲○○並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風
    險，親送毒品至交易處所，堪認被告乙○○確有販賣第二級
    毒品藉此牟利之意圖及事實至明。
  ⒋至辯護人雖為被告乙○○辯稱：其另案所犯持有第二級毒品
    純質淨重20公克以上之罪，與本案販賣第二級毒品未遂罪有
    一罪關係，應為免訴等詞。
  ⑴按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
    302 條第1 款定有明文，該條款所謂「案件曾經判決確定者
    」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告
    應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪
    或無罪之實體上裁判。此項訴訟上所謂一事不再理原則，關
    於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，
    對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；又犯罪之一部判決
    確定者，其效力當然及於全部。如檢察官復將其他部分重行
    起訴，自應諭知免訴之判決（最高法院100 年度台上字第65
    61號判決、60年台非字第77號刑事判例意旨參照）。次按刑
    罰法律所規定之販賣毒品罪，類皆為①意圖營利而販入，②
    意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有
    ，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營
    利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，
    則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，
    或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院101 年
    度台上字第5762號判決意旨參照）。
  ⑵經查：被告乙○○於105 年1 月1 日中午前之某時，於不詳
    時地以不詳方式，向真實姓名年籍不詳之人購入第二級毒品
    甲基安非他命1 包而持有之，復於105 年1 月1 日中午某時
    許，在新北市板橋區某處，自上開購入之第二級毒品甲基安
    非他命取出部分施用1 次等節，經本院105 年度審訴字第10
    15號判決（下稱另案確定判決）被告乙○○犯持有第二級毒
    品純質淨重20公克以上之罪，又其施用之輕度行為為持有之
    重度行為所吸收，不另論罪，上開判決業經確定在案，有另
    案確定判決全卷在卷可參，且本案扣案之甲基安非他命1 包
    即為另案確定判決之扣案毒品，經送交通部民用航空局航空
    醫務中心鑑定，鑑定結果為「白色結晶2 袋。實稱毛重28.0
    140 公克（含2 袋），淨重26.3140 公克，取樣0.1634公克
    ，驗餘淨重26.1506 公克，檢出含有第二級毒品甲基安非他
    命（Methamphetamine ）成分，純度99.9% ，純質淨重26.2
    877 公克」，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定
    書（航藥鑑字第0000000 號、0000000Q號）附卷可佐（見新
    北地方法院檢察署105 年度毒偵字第924 號卷第115 至116
    頁），則另案確定判決所評價者為被告乙○○基於施用之意
    思而購入甲基安非他命並持有之行為，而其嗣後施用行為為
    其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所吸收，尚未評
    價被告乙○○嗣後另行起意之販賣行為至明。
  ⑶參以被告乙○○於本院審理時自承：我一開始購入該包甲基
    安非他命並無販賣之意思等語（見本院卷二第276 頁），足
    見被告乙○○確係基於販賣以外之其他原因而購入並持有上
    開毒品，嗣於購入毒品後，另行起意販賣，並進一步與購毒
    者議價、約定毒品交易內容，顯係另行萌生販賣營利之意圖
    ，被告乙○○依約前往交易地點欲交付毒品，自應構成販賣
    第二級毒品罪之著手甚明，揆諸上開說明，被告乙○○先前
    基於施用意思而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行
    雖經另案確定判決論罪科刑，然被告乙○○於本案乃係於持
    有前揭毒品期間，另行萌生販賣之意圖，亦即其另行起意著
    手本案販賣第二級毒品之行為，嗣與買家議價、約定交易內
    容時，已轉為基於販賣之意思而持有上開毒品，後將上開毒
    品攜至約定交易處所欲為交付，乃與先前為施用而持有毒品
    之行為犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，從而被告乙○
    ○本案販賣第二級毒品未遂犯行與另案確定判決之犯行間並
    無實質上或裁判上一罪關係，應非屬同一案件，自難為另案
    確定判決效力所及，否則豈非行為人原基於施用意思購入毒
    品並持有之行為遭前案判決評價後，其另行將上開施用所剩
    餘毒品分別販賣他人之行為均得為前案所吸收，如此則漏未
    評價行為人嗣後另行起意之販賣行為，顯有欠公允，是本案
    自應就販賣第二級毒品未遂之犯行為實體判決，辯護人稱應
    為免訴判決，容有誤會。
  ㈢綜上所述，本件事證明確，被告朱克倫傷害犯行及被告乙○
    ○販賣第二級毒品未遂犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
  ㈠核被告朱克倫所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；核被
    告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2
    項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告為販賣而持有（當次所
    販賣之數量）毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收
    ，不另論罪。
  ㈡刑之加重、減輕：
  ⒈被告朱克倫前因搶奪等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱北
    院）以101年度訴字第533號判決判處有期徒刑9月、8月（共
    3罪）、4月，應執行有期徒刑2年6月，並經臺灣高等法院以
    101 年度上訴字第3517號判決駁回上訴確定，於103年11月6
    日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於104 年2 月7 日保
    護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢；被告乙○○⑴
    前因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第4372號判決判處
    有期徒刑3 月確定；⑵因搶奪等案件，經北院以99年度訴字
    第521 號判決判處有期徒刑3 月、8 月，應執行有期徒刑10
    月確定；⑶因施用毒品案件，經北院以99年度簡字第2586號
    判決判處有期徒刑3 月確定；⑷因搶奪等案件，經本院以99
    年度交訴字第211 號判決判處有期徒刑3 月、8 月、7 月，
    應執行有期徒刑1 年3 月確定，上開⑴至⑷所示各罪，再經
    本院以100 年度聲字第4946號裁定定其應執行之刑為有期徒
    刑2 年5 月確定（下稱甲案）；另⑸因竊盜、搶奪等案件，
    經本院以99年度訴字第2833號判決判處有期徒刑3 月（4 罪
    ）、8 月（4 罪）、7 月（1 罪），應執行有期徒刑3 年3
    月確定；⑹因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第8090號
    判決判處有期徒刑3 月確定；⑺因竊盜案件，經本院以99年
    度易字第3538號判決判處有期徒刑3 月確定，上開⑸至⑺所
    示各罪，再經本院以100 年度聲字第4947號裁定定其應執行
    之刑為有期徒刑3 年8 月確定（下稱乙案），甲、乙案接續
    執行（甲案先於102 年2 月8 日執行完畢），於103 年11月
    20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣假釋經撤銷後，現
    在監執行此部分殘刑1 年7 月又13日，均有臺灣高等法院被
    告前案紀錄表在卷可稽。又按二以上徒刑之執行，除數罪併
    罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告
    刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，
    應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未
    執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時
    ，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯
    有期徒刑以上之罪，仍成立累犯（最高法院103 年度台上字
    第3500號判決、103 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度
    第7 次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。則被告朱克倫、乙○
    ○均係於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有
    期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定
    ，加重其刑（有關被告乙○○部分，其中法定刑為無期徒刑
    部分，依法不得加重）。
  ⒉被告乙○○已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂
    ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減
    輕之，並依法先加後減之。
  ⒊另被告朱克倫之辯護人為其辯護稱：被告朱克倫案發當時叫
    人去報案，且警方到場時也未離開，並承認傷害乙○○，應
    符合自首條件等詞。然按對於未發覺之罪自首而接受裁判者
    ，得減輕其刑，刑法第62條前段固然定有明文。惟所謂「發
    覺」，非以有偵查權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要
    ，倘對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，即得
    謂為已「發覺」（最高法院103 年度台上字第4607號判決意
    旨參照）。次按刑法第62條所稱之「自首」，以對於未發覺
    之罪，向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁
    判為要件，如案件已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事
    實，祇可謂為自白，不能認為自首。經查，被告朱克倫於上
    開時、地為警逮捕前，新北市政府警察局板橋分局信義所已
    受理民眾110 報案，報案女子當時即已表示「新北市板橋區
    國慶路郵局前有一個人拿西瓜刀，以及有一個人在叫救命」
    ，當時警員據報業已知悉現場有受傷情事並通報119 救護等
    情，有新北市政府警察局板橋分局信義所受理民眾110 報案
    案件回報單及職務報告在卷可稽（見本院卷一第204 至205
    頁），足認警察機關已經有確切之根據並為合理懷疑當場有
    人持西瓜刀傷害他人之情，揆諸上開說明，自不符合刑法第
    62條之自首規定。
  ㈢量刑：
  ⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告朱克倫不思理性解決問
    題，即恣意持刀傷害告訴人乙○○之身體成傷，已然破壞社
    會秩序及公共安寧，惡性非輕，參酌其犯罪動機、目的、手
    段、智識程度、告訴人所受傷害之程度，以及被告朱克倫事
    發後始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示
    之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
  ⒉復審酌被告乙○○販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，
    並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人
    民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健
    康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資
    ，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治
    安造成潛在之為害，其為圖私利而助長毒品流通危害社會，
    所為顯應非難，兼衡其素行、智識程度、經濟狀況、犯罪動
    機、目的、手段、情節及事發後否認犯行之犯後態度等一切
    情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
  ㈠按供犯罪所用之物、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得
    沒收之，現行刑法第38條第2 項定有明文。經查，被告朱克
    倫所持用以犯本案傷害犯行之西瓜刀1 把，雖為供其犯罪所
    用之物，然被告朱克倫始終否認上開西瓜刀為其所有，復無
    證據證明確係屬於被告朱克倫所有，且亦非屬違禁物或法院
    應義務沒收之物，爰不予宣告沒收。
  ㈡又扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）
    ，乃係被告乙○○用以作為與證人甲○○聯繫交易毒品事宜
    之工具，亦有上開手機通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片在卷
    可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收
    之。上開物品既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價
    額之問題。
  ㈢另扣案之上開第二級毒品甲基安非他命，雖係違禁物，然業
    經本院105 年度審訴字第1015號判決宣告沒收銷燬，自無從
    於本案再行宣告沒收銷燬，併此敘明。
五、爰不另為無罪之諭知部分：
  ㈠公訴意旨另以：被告朱克倫於105年1月3日凌晨3時14分許（
    併辦意旨誤載為凌晨2 時許，應予更正），在新北市○○區
    ○○路000 號國慶郵局前，基於妨害自由、強盜之犯意，拾
    取路旁貨車上之西瓜刀1 把，持西瓜刀趨前朝告訴人乙○○
    揮砍，將告訴人乙○○壓制在地而剝奪其行動自由後，並伸
    手欲強取告訴人乙○○口袋之財物，因告訴人乙○○反抗且
    口袋未放置財物而未遂，因認被告朱克倫涉犯刑法第302 條
    第1 項、第328 條第4 項、第1 項之私行拘禁、強盜未遂罪
    嫌等語。
  ㈡公訴意旨認被告朱克倫涉犯上揭罪嫌，無非係以被告朱克倫
    、告訴人乙○○於警詢、偵查之陳述，以及證人甲○○偵查
    中之證述及告訴人乙○○所提出之亞東紀念醫院診斷證明書
    1 份為其主要論據。
  ㈢本院判斷之理由：
    訊據被告朱克倫固不否認有傷害告訴人乙○○之犯行，惟堅
    決否認有何私行拘禁、強盜未遂之犯行，經查：
  ⒈按刑法第302 條第1 項之妨害自由罪，包括私行拘禁及以其
    他非法方法剝奪人之行動自由。所謂非法方法，係指以強暴
    、脅迫等非法拘束妨礙他人身體之行為，而將被害人置於自
    己實力支配之下，達於剝奪其人身行動自由之程度者而言。
    又按強盜罪之成立，所謂至使不能抗拒，係指行為所施用之
    強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思
    自由，並達於不能抗拒之程度而言，而所謂「不能抗拒」，
    係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事
    實，予以客觀之判斷，足以被害人身體上或精神上達於不能
    或顯難抗拒之程度而言（最高法院91年度台上字第290 號判
    決意旨參照）。
  ⒉觀諸告訴人乙○○於本院審理時證稱：當天甲○○約我見面
    ，我和甲○○碰面時，朱克倫突然從背後衝出來拿刀殺我，
    並把刀架在我脖子且把手伸到我外套的口袋裡面，我把他的
    手撥開，朱克倫本來要強押我上車，我被他推倒後，朱克倫
    用手壓著我，我被朱克倫砍的過程中，有跟朱克倫發生拉扯
    ，拉扯過後，我向後跑，朱克倫在後面追趕等詞（見本院卷
    二第210 至221 頁），參以案發現場監視器錄影檔案顯示：
    「畫面時間2016/01/03（以下日期均同）03：14：13一名身
    穿白色短袖上衣、深色背心及長褲、右手持西瓜刀之男子（
    即朱克倫）自畫面左下方出現（參附件編號3 ），朱克倫跑
    向乙○○，並將乙○○往畫面右方推向由甲○○駕駛之黑色
    汽車駕駛座車門，乙○○失去重心，與重機車一同向畫面右
    方傾倒，撞上黑色汽車駕駛座車門處（見附件編號4 ）」、
    「畫面時間03：14：15至03：14：38朱克倫舉起右手向下揮
    動，乙○○伸出手推開朱克倫的右手（見附件編號5 、6 ）
    ，乙○○因抵擋朱克倫而重心不穩倒向畫面左方，並自重機
    車上跌落在地，乙○○配戴之安全帽亦掉落在地，朱克倫右
    手持刀朝乙○○方向向下揮砍後（見附件編號7 、8 ），手
    中西瓜刀不慎掉落地面，朱克倫隨即將西瓜刀拾起（見附件
    編號9 、10），乙○○起身跑向畫面左下方，朱克倫右手持
    刀在後（見附件編號11），2 人先後跑向畫面左下方並消失
    於畫面中」、「畫面時間03：18：15至03：18：31朱克倫自
    畫面左方出現，手中未持有任何物品（見附件編號15），走
    向案發地點將倒地之重機車牽起（見附件編號16），並以雙
    手牽著重機車左右把手向前步行約3 、4 步後停下，重機車
    車尾煞車燈亮起，乙○○自畫面左方出現並走向朱克倫，站
    立於朱克倫之左側，朱克倫右手轉動重機車右把手，欲重新
    發動重機車，重機車車尾煞車燈閃爍，乙○○、朱克倫二人
    似有交談（見附件編號17、18）」、「畫面時間03：18：32
    至03：18：47乙○○將地上之安全帽撿起後，沿畫面右側道
    路行向向前步行，重機車車尾煞車燈熄滅，朱克倫牽行未發
    動之重機車跟隨在後（見附件編號19），惟乙○○前進約4
    、5 步後即轉身走向朱克倫，重機車車尾煞車燈亮起後隨即
    熄滅，朱克倫停下重機車（見附件編號20），改由乙○○牽
    行重機車向前步行，朱克倫將重機車交給乙○○後，自重機
    車後方繞至右側在後觀看（見附件編號21）」，此有本院勘
    驗筆錄及附件監視器翻拍照片28張在卷可稽（見本院卷二第
    157 至176 頁），可見告訴人乙○○於本院審理所為證述內
    容，大部分與現場監視器錄影畫面不符之情。又由上開監視
    器錄影檔案暨翻拍照片，並未見被告朱克倫有何伸手欲強取
    告訴人乙○○口袋之物的情形，且告訴人乙○○有與被告朱
    克倫一同返回現場，被告朱克倫復將告訴人乙○○所有之重
    機車牽起，再將該機車交給告訴人乙○○，均未見告訴人乙
    ○○有何遭被告朱克倫壓制之情形，況告訴人乙○○於本院
    審理亦證述其與被告朱克倫發生拉扯後，其向後逃跑由被告
    朱克倫在後追趕乙節，已於前述，實難認被告朱克倫有以強
    暴等手段至使告訴人乙○○不能抗拒之情形，且卷內亦無其
    他證據足資佐證被告朱克倫有何不法所有意圖，以及未能證
    明其所為已至使告訴人乙○○達不能抗拒之程度，顯與強盜
    未遂罪之要件有間，則起訴意旨認被告朱克倫涉犯強盜未遂
    犯行，自屬無據。另就剝奪他人行動自由部分，自上開翻拍
    照片以觀，未見被告朱克倫有以何具體強制手段致使告訴人
    乙○○喪失或遭抑制其行動自由或意思活動之自由，亦無其
    他證據顯示被告朱克倫有拘束告訴人乙○○之身體自由，置
    於自己實力支配之下，而達剝奪行動自由之程度，亦應無刑
    法第302 條剝奪他人行動自由罪之適用。則要難僅憑告訴人
    乙○○單一指述即遽認被告朱克倫有公訴意旨所指之強盜未
    遂以及剝奪他人行動自由犯行，承上，檢察官就此部分所提
    出之證據暨相關推論，經本院調查結果，均不足以形成被告
    朱克倫對於告訴人乙○○有成立上開強盜未遂罪以及剝奪他
    人行動自由罪之確信，揆諸前揭裁判意旨及說明，本案此部
    份自屬不能證明犯罪，根據「罪證有疑、有利被告」之原則
    ，此部分本應為被告朱克倫無罪之諭知。惟此部分若成立犯
    罪，與前揭事實欄所示被告朱克倫就告訴人乙○○成立傷害
    罪之論罪部分有法律上一罪之想像競合關係，就此部分爰不
    另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第6 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、
第47條第1 項、第25條第2 項、第277 條第1 項、第41條第1 項
前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文
。
本案經檢察官鄭淑壬提起公訴，及檢察官許宏緯移送併案審理，
檢察官陳怡廷到庭執行職務。
中    華    民    國   107    年    7     月    31    日
                  刑事第十八庭  審判長法  官  連雅婷
                                      法  官  陳佳君
                                      法  官  張惠閔
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
                                      書記官  陳宛彤
中    華    民    國   107    年    7     月    31    日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以
下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑
，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。