臺灣高等法院107年度上訴字第3011號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3011號

上訴人

即被告

梁正輝

選任辯護人

廖年盛律師(法扶律師)

上訴人

即被告

黃暐傑

選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

即被告

陳昱㬐

選任辯護人

王淑琍律師

　　　　　　陳夏毅律師(法扶律師)

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第19號，中華民國107 年8 月23日第一審判決（起訴案號：106 年度偵字第5920號、第5921號、第5922號、第10437 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、梁正輝、黃暐傑均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例明文規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟單獨（㈠、㈣部分）或基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡（㈡、㈢部分），而為下列犯行：

㈠梁正輝以其所持用廠牌不明之行動電話（搭配0000000000門號）與楊翠芬聯繫交易內容後，於民國105 年9 月11日下午5 時許，在新北市○○區○○路000 號00樓之0 ，販賣交付5 公克甲基安非他命予楊翠芬，並收取價金新臺幣（下同）5 千元。

㈡梁正輝以其持用之Taiwan Mobile 廠牌行動電話（搭配0000000000門號）與李瑞齊（原名李家榕）聯繫交易內容後，再撥打黃暐傑所持用之ASUS廠牌雙卡行動電話（搭配0000000000門號），推由黃暐傑於106 年1 月12日上午11時許，在臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 號販賣交付4 公克甲基安非他命予李瑞齊，並收取價金2 千5 百元後轉交梁正輝。

㈢梁正輝以其持用之Taiwan Mobile 廠牌行動電話（搭配0000000000門號）與王柏雅電話聯繫交易內容後，再撥打黃暐傑所持用之ASUS廠牌雙卡行動電話（搭配0000000000門號），推由黃暐傑於106 年1 月16日中午12時許，在臺北市○○區○○路0 段000 巷00之0 號販賣交付2 公克甲基安非他命予王柏雅，並收取價金1 千5 百元（起訴書誤載為1 萬元，經

㈣梁正輝以其持用之Taiwan Mobile 廠牌行動電話（搭配0000000000門號）於106 年2 月5 日與楊翠芬電話聯繫交易內容後，先由楊翠芬匯款1 萬元給梁正輝，嗣於106 年2 月5 日下午6 時許，梁正輝將甲基安非他命10公克置放在新北市○○區○○路000 號00樓之0 信箱內而交付楊翠芬。

二、陳昱㬐明知甲基安非他命為毒品危害防制條例明文規定之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟基於幫助施用甲基安非他命（㈠至㈢部分），或販賣以營利之犯意（㈣部分），而為下列犯行：

㈠105 年11月5 日凌晨2 時許，在臺北市○○○路0 段000 巷00號，協助吳有明以3 千元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「豆花」之成年人購入2 公克甲基安他命後轉交吳有明施用。

㈡106 年1 月15日晚間9 時許，在臺北市富陽街與和平東路口某處之便利商店，協助吳有明以3 千元之價格，向「豆花」購入2 公克甲基安他命後轉交吳有明施用。

㈢106 年1 月20日下午3 時許，在臺北市大安區「安和旅館」（下稱安和旅館），協助吳有明以3 千元之價格，向「豆花」購入2 公克甲基安他命後轉交吳有明施用。

㈣陳昱㬐以所持用HTC 廠牌行動電話（搭配0000000000門號）與劉東洲聯繫交易內容後，於106 年1 月22日下午2 時許，在安和旅館608 號房，販賣交付1 公克甲基安非他命予劉東洲，並收取價金1 千元。

三、嗣因警方已對梁正輝等人執行通訊監察，先後於：⑴106 年2 月16日上午11時許，在梁正輝當時位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00之0 號住處搜索查獲，並扣得梁正輝所有供本件犯罪所用之Taiwan Mobile 廠牌行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 枚）、黃暐傑所有供本件犯罪所用之ASUS廠牌雙卡行動電話（含0000000000、0000000000門號SIM 卡各1 枚）各1 支；⑵同日上午11時許，在臺北市○○區○○○路0 段00巷0 弄00號處，搜索扣得陳昱㬐所持用供本件犯罪所用之HTC 廠牌行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 枚）1 支，並循線查悉上情。

四、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。劉東洲於檢察官偵訊時所為之證述，雖據被告陳昱㬐及其辯護人爭執證據能力，然僅表示「與原審陳述不一致」（本院卷二第47頁），並未具體指明該等供述有何顯不可信之情況，而劉東洲於審理中到庭接受詰問，已完足為合法調查之證據，自得為本案判斷之依據。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述（不含上揭㈠部分），檢察官、被告以及辯護人等或同意作為證據，或未爭執其證據能力（本院卷二第28至52頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

二、訊據上訴人即被告梁正輝、黃暐傑對事實欄一所示販賣第二級毒品等犯行均供證不諱（第5920號偵查卷二第207 、249頁；第5921號偵查卷第169 頁背面、170 頁；原審卷一第69、235 頁；本院卷一第248 頁；本院卷二第53、54頁），核與購毒者即李瑞齊、王柏雅、楊翠芬之證述情節大致相符（第5920號偵查卷一第133 、134 、149 頁；第5920號偵查卷二第162 至164 、214 、226 頁背面、230 、231 、246 頁背面；第10437 號偵查卷三第2 頁背面、5 頁背面、10頁正面及背面），並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文（第5920號偵查卷一第6 至8、28頁背面、31、34、35、37頁、第5920號偵查卷二第176頁）及扣案之Taiwan Mobile 廠牌行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 枚）、ASUS廠牌雙卡行動電話（含0000000000、0000000000門號SIM 卡各1 枚）各1 支為證，足認被告梁正輝、黃暐傑之任意性自白與事實相符，應可採信。另查：

㈠起訴書僅泛稱被告梁正輝、黃暐傑以其等所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，漏未勾稽查明被告黃暐傑係持用扣案ASUS廠牌之雙卡行動電話，該行動電話為警查獲時同時插有0000000000、0000000000門號SIM卡（第5920號偵查卷一第8 、48頁），並以0000000000門號對外聯絡販毒事宜（本院卷二第44、45、54、55頁），爰由本院更正如事實欄一所示。

㈡又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂「事實同一」，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式略有差異，對於事實之同一性並無影響。茲查檢察官已於原審就起訴書附表編號2 （即本判決附表一編號3 ）之交易金額更正為1 千5 百元（原審卷一第69頁），該部分之犯罪時間、地點、交易毒品種類及數量，則無不同，自無礙於事實同一性之認定。從而，被告梁正輝、黃暐傑確有事實欄一所示販賣第二級毒品等犯行無訛。

三、訊據被告陳昱㬐對其有事實欄二㈠㈡㈢所示幫助吳有明施用第二級毒品等犯行坦承不諱（原審卷一第234 頁背面；本院卷二第56頁），核與吳有明之證述情節大致相符（第10437號偵查卷三第14頁；原審卷一第225 至234 頁），並有通訊監察譯文（第5922號偵查卷第37、38頁）在卷可稽，足認被告陳昱㬐此部分任意性自白與事實相符，應可採信。又被告陳昱㬐初於偵查、原審中均否認其於事實欄二㈣所示時、地交付甲基安非他命1 公克予劉東洲之事實（第5922號偵查卷第165 頁；原審卷一第149 頁），嗣於本院坦承其於106 年1 月22日下午2 時許，在安和旅館608 號房有拿1 公克的甲基安非他命給劉東洲，但矢口否認其販賣毒品，辯稱：當時是要請劉東洲施用，沒有跟他收錢，應僅構成轉讓禁藥或幫助施用第二級毒品云云。惟查：

㈠被告陳昱㬐與劉東洲以電話聯繫毒品交易內容後，劉東洲乃於106 年1 月22日下午2 時許，在安和旅館608 號房，以1千元之價格向陳昱㬐購買1 公克甲基安非他命，且銀貨兩訖之事實，業經劉東洲於檢察官訊問及審理中證述明確（第10437 號偵查卷三第18頁；原審卷一第155 頁背面、158 頁參照），並有下列通訊監察譯文附卷可稽（第5922號偵查卷第63頁）：

⒈106 年1 月22日下午2時5 分40秒陳昱㬐：你過來安和路這，跟信義路口。劉東洲：喔。陳昱㬐：6樓，掰掰，609。

⒉106 年1 月22日下午2 時18分12秒劉東洲：沒看到阿。陳昱㬐：過馬路就會看到安和旅館。劉東洲：好。

⒊106 年1 月22日下午2時20分21秒陳昱㬐：608。

⒋106 年1 月22日下午2時21分3秒劉東洲：直接去608就對了？陳昱㬐：對。

㈡劉東洲雖一度證稱被告陳昱㬐說要「請」其施用第二級毒品（原審卷一第156 頁背面、157 頁），被告陳昱㬐乃執此辯稱其只是免費請劉東洲施用毒品，並無販賣營利之意云云。然經原審向劉東洲反覆釐清後，實則劉東洲確於事實欄二㈣所示時、地，以1 千元向被告陳昱㬐購得甲基安非他命1 公克，歷來證述中關於被告陳昱㬐要「請」其施用毒品部分，實與本次購毒犯行無涉（原審卷一第158 頁）。縱使被告陳昱㬐曾經表示要「請」劉東洲施用毒品，亦與本次收取對價而販賣第二級毒品之犯罪無關。被告陳昱㬐此部分否認犯罪之辯解，顯無可採。

㈢又販賣毒品之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。被告陳昱㬐雖一再辯稱其並未向劉東洲收錢，只是單純請其施用甲基安非他命云云。然被告於偵查、原審中均矢口否認其於上揭時、地交付甲基安非他命1 公克予劉東洲（第5922號偵查卷第165 頁；原審卷一第149 頁），實已否認其無償轉讓甲基安非他命予劉東洲，前後供述內容不一，已難信實。再者，劉東洲因本案而遭查獲之施用第二級毒品案件，業經檢察官為緩起訴處分（106 年9 月5 日確定），有臺灣臺北地方檢察署106 年度毒偵字第986 號緩起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷二第66至71頁）；可知其於原審107 年6 月6 日作證時，並無誣陷被告陳昱㬐以獲邀寬免之誘因，卻仍堅稱其係以1千元向被告陳昱㬐購買甲基安非他命（原審卷一第158 頁）；佐以被告陳昱㬐自承其與劉東洲是很要好的朋友，常常聚在一起玩遊戲（本院卷二第57頁），劉東洲更無設詞構陷被告陳昱㬐之動機。以上足證劉東洲所言非虛，陳昱㬐所辯無非飾卸之詞，難以採信。

㈣此外，被告陳昱㬐為警查獲時，扣得其所有供本件犯罪所用之HTC 廠牌行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 枚）1 支，業經員警陳立輝證述在卷（原審卷一第150 頁背面），並有收受贓證物品清單（第5922號偵查卷第204 之1 頁）附卷可佐。綜上，被告陳昱㬐上揭幫助施用、販賣第二級毒品等犯行，亦堪認定。

四、販賣甲基安非他命係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，舉凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問。被告梁正輝、黃暐傑、陳昱㬐雖未具體供明其等販賣第二級毒品究係賺取價差、量差或其他財產利益，但其等均係有償交易甲基安非他命，倘非有利可圖，應無甘冒查緝風險而為毒品交易之可能，爰認被告等人販賣第二級毒品確有從中牟利之意圖。從而，被告等人上揭犯行均堪認定，應依法論科。

五、論罪方面

㈠核被告梁正輝、黃暐傑就事實欄一所為、被告陳昱㬐就事實欄二㈣部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告陳昱㬐就事實欄二㈠㈡㈢部分所為，則係幫助犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告等人因販賣或幫助施用而持有第二級毒品之低度刑為，均為高度之販賣、幫助施用行為所吸收，不另論罪。

㈡起訴書雖認被告陳昱㬐就事實欄二㈠至㈢部分係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。然查：

⒈受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣。又刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣第一級毒品與轉讓第一級毒品、代購以幫助施用第一級毒品，其「移轉第一級毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第一級毒品或幫助施用第一級毒品加以審判（最高法院104 年度台上字第638 號判決意旨參照）；此於第二級毒品之販賣、轉讓或幫助施用者，亦同。

⒉被告陳昱㬐堅詞否認販賣第二級毒品甲基安非他命予吳有明，辯稱乃合資購買等語，核與吳有明證稱：我們都是合買再分（第10437 號偵查卷二第95頁）；我拿錢給陳昱㬐，他去幫我買，我會先給他錢，過了一段時間，他就會把毒品拿給我（第10437 號偵查卷三第13頁背面）；我是商請陳昱㬐幫忙向「豆花」購毒施用；「我幾乎都是錢先拿給……陳昱㬐，一起合股去買……」、「……我錢先給他後，然後一起合買……」、「……，我從之前認識到現在，我們都沒有什麼交易成功的東西，我都是跟被告合買」、「（你三次你的方式都是先拿錢給被告陳昱㬐，被告陳昱㬐再拿毒品給你，你的心裡是合買還是向被告購買？）合買，我們的合作方式都是這樣子，我拿錢給被告，能買多少回來我不知道」、「（你有無跟你的毒品上游自己買過？）有」、「（是否毒品價格是一樣的？）是一樣的，所以我才不曉得被告有沒有賺我錢，因為有時候他的比較便宜」、「（所以你的結論是認為你請被告陳昱㬐幫你去買回來，被告陳昱㬐沒有賺你的錢嗎？）是」、「幾乎都是我先拿錢給被告陳昱㬐，被告陳昱㬐才會拿毒品回來」、「因為我也有跟別人交易，所以價格我都知道。因為第一次我們大約講一下，我一個月可以拿多少錢買，可以施用多少毒品，我不想那麼複雜，…我們合作有一個慣性，常常都是這樣，我不管他有沒有賺我，什麼時候東西怎麼樣的，我主觀認為是合資，實際上被告是怎樣我不管，…怎麼樣我都知道說這個價位在哪裡，行情是多少我一定會知道，被告如果有賺我，我一定會不爽，我就不會再跟他合資了」、「我跟被告都是合資的」等語（原審卷一第225 至234 頁）大致相符。且核對卷內關於事實欄二㈠㈡㈢之監聽譯文（第5922號偵查卷第37、38頁），亦無被告陳昱㬐意圖營利或與販毒者具有犯意聯絡之具體事證，無從認定被告陳昱㬐具有營利販賣之意圖，依罪證有疑利歸被告之法理，僅能構成幫助施用第二級毒品犯行。爰就此部分依法變更起訴法條。

㈢刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯。舉刑法販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方販賣行為之一部分，祇要有一於此，即應該當販賣行為。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既已認知內容、用意，而參與交易之客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，仍應成立賣方之共同正犯（最高法院107 年度台上字第2801號判決意旨參照）。被告梁正輝與黃暐傑就事實欄一㈡㈢之販賣第二級毒品犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告黃暐傑雖一度辯稱其僅幫忙梁正輝跑腿交付毒品、收取價金，充其量為幫助販賣云云；但被告黃暐傑明知梁正輝販賣毒品之情，而參與販賣毒品構成要件上之交付毒品、收取價金行為，依上揭說明，無論有無共同犯罪之主觀意思，仍應成立共同正犯，附此敘明。

㈣被告梁正輝、黃暐傑、陳昱㬐所犯上揭4 罪、2 罪、4 罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。

㈤刑之加重事由被告梁正輝前因施用毒品案件，經判處應執行有期徒刑9 月確定，於104 年6 月28日縮刑執行完畢；被告陳昱㬐則因施用毒品案件，經判處有期徒刑5 月確定，於103 年10月8 日縮刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考；其等於受上揭有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈥刑之減輕事由：

⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告梁正輝、黃暐傑於偵查中、審理時對於前揭販賣第二級毒品犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，被告梁正輝部分並先加重而後減輕之。

⒉被告陳昱㬐幫助他人施用第二級毒品（計3 罪），為幫助犯，均應依法減輕其刑，並先加重而後減輕之。

⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等情，以為判斷（最高法院102 年度台上字第328 號、105 年度台上第3437號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告黃暐傑、陳昱㬐販賣甲基安非他命，販賣毒品之數量非鉅，應屬毒品交易之下游，且被告黃暐傑之參與程度非重，亦未實際分受不法利得，其等惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟。被告黃暐傑經前述偵審自白減輕其刑後，其販賣第二級毒品所得量處之最低刑度仍達有期徒刑3 年6 月，被告陳昱㬐所得量處之最低刑度則為有期徒刑7 年1 月（依累犯加重），依其等實際犯罪之情狀及環境而言，非無顯可憫恕之處。爰依刑法第59條之規定，就被告黃暐傑、陳昱㬐犯上揭販賣第二級毒品（計2 罪、1 罪），均予減輕其刑；被告黃暐傑部分遞減輕其刑，被告陳昱㬐部分則依法先加重而後減輕之。又刑法第59條所謂「最低度刑」固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107 年度台上字第2452號判決意旨參照）。被告梁正輝先依累犯加重，再經前述偵審自白減輕其刑後，其販賣第二級毒品所得量處之最低刑度為有期徒刑3 年7 月，依其實際主導犯罪、分受全部犯罪利得之情狀及環境而言，並無犯罪情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，爰認被告梁正輝部分並無刑法第59條酌減規定之適用。

⒋按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院107 年度台上字第71號判決意旨參照）。被告梁正輝於偵查中以信函向檢察官供稱其毒品來源為「謝佳弘」（第5920號偵查卷二第249 頁），被告黃暐傑則於警詢中供稱其毒品來源為本名「羅翔」、綽號「羅屌」之男子（第5921號偵查卷第25頁背面），但檢警迄未因被告梁正輝、黃暐傑上揭供述而有查獲其他正犯或共犯之情形，此有臺北市政府警察局信義分局107 年10月18日北市警信分刑字第1076017906號函、臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）107年11月15日北檢泰玉106 偵10437 字第1079099926號函暨檢察事務官職務報告在卷可稽（本院卷一第188 、272 至282頁）；遑論被告黃暐傑係供出其遭查扣供己施用之毒品來源（第5921號偵查卷第169 頁背面），亦與本件共同販賣第二級毒品之來源無關，自無上揭減免規定之適用。被告梁正輝雖依上揭臺北地檢署檢察事務官職務報告辯稱：檢察官疏未積極調查被告梁正輝上揭信函內容之真實性，未能及時查獲毒品上游，該毒品上游最終由第三人供出而查獲，實不應將此一不利益歸諸被告梁正輝云云。然偵查（或調查）犯罪之公務員經研判相關證據後，或因對相關證據未予重視等因素，認該正犯或共犯涉嫌程度不足，而未對該正犯或共犯持續進行偵查（或調查）之作為，則該正犯或共犯之相關犯情，自不能謂業經另案查獲（最高法院106 年度台上字第33號判決意旨參照）。本案承辦檢察官並未將被告梁正輝上揭信函發交警方調查，應係認「謝佳弘」涉嫌程度不足，而未持續進行偵查。而被告梁正輝所稱「謝佳弘」之行動電話門號「0000XXX000」，經臺北地檢署檢察事務官輸入該署毒品資料庫，並無毒品管制人口曾指訴自該門號取得毒品，或該資料庫管制門號曾與該門號通聯之紀錄（本院卷一第274頁）。縱使臺北地檢署檢察官對被告梁正輝上揭信函內容未予重視而持續偵查，仍不能以「謝佳弘」另案遭查獲之案情，執稱被告梁正輝應有毒品危害防制條例第17條第1項減免規定之適用，併此敘明。

六、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。故行為人於毒品賣出之時，是否具營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實欄詳加記載，並於理由欄敘明其所憑證據及心證理由，始為適法。原判決雖認定被告梁正輝、黃暐傑、陳昱㬐販賣第二級毒品，但於事實欄並未記載其等基於營利犯意而為販賣毒品之犯行，且理由欄亦未敘明此認定基於營利犯意而為販賣毒品所憑證據及心證理由，而有理由不備之違誤。

㈡起訴書僅泛稱被告梁正輝、黃暐傑以其等所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，原判決漏未勾稽查明被告黃暐傑實係持用0000000000門號聯絡販毒事宜，亦未就該門號之扣案SIM 卡宣告沒收，自有未合。

㈢按無期徒刑不得加重，刑法第65條第1 項定有明文。而販賣第二級毒品罪之法定本刑則為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金。原判決認被告梁正輝、陳昱㬐於本案符合累犯加重事由，漏未敘明販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，尚有疏漏。

㈣又幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2 項定有明文。原判決既認被告陳昱㬐就事實欄二㈠㈡㈢部分係犯幫助施用第二級毒品罪，卻未依上揭規定於理由中敘明被告陳昱㬐是否得按正犯之刑減輕之，顯有疏漏。

㈤被告梁正輝犯販賣第二級毒品計4 罪、被告黃暐傑犯販賣第二級毒品計2 罪、被告陳昱㬐幫助犯施用第二級毒品計3 罪及販賣第二級毒品計1 罪，上揭各罪之犯意個別、行為互異，應予分論併罰。原判決漏未就此說明，容有疏誤。

㈥又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5 款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。刑法第57條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104 年度台抗字第718 號裁定意旨參照）。原審就被告等所犯上揭各罪所處之刑，於法律外部性及內部性界限範圍內，定其應執行刑，固未違反刑法第51條第5 款之規定。但行為人所犯數罪之犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度高，應視個案中之行為人有無明顯之反社會人格，衡酌罪責相當及特別預防之刑罰目的而定其應執行之刑。原判決於量定應執行刑時，未予審酌上情，難謂適當。

㈦綜上，被告梁正輝上訴意旨指摘原判決漏未審酌刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1 項等減免規定之適用，被告陳昱㬐上訴否認販賣第二級毒品等項，均如前述經本院詳敘無可憑採之理由，此部分上訴，為無理由；又原判決於量定應執行刑時，因有前述理由不備之違誤，被告梁正輝、黃暐傑、陳昱㬐上訴請求從新酌定應執行刑，應認為有理由。而原判決尚有前述其他各項可議之處，已屬無可維持，應由本院全部撤銷改判。

七、爰審酌被告等人知悉毒品對人體健康之危害，竟仍販賣或幫助施用第二級毒品，助長毒品擴散，嚴重危害國民健康與社會秩序；惟其等僅係零星販售少量毒品，獲利有限；除被告陳昱㬐否認販賣第二級毒品外，其他犯行均經被告等人坦承在卷，此部分犯後態度良好；併慮及其等之品行、犯罪動機、犯罪方法、販賣或幫助施用毒品之數量、共犯結構所處地位及參與程度、生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告等人所犯上揭各罪分別量處如附表一、二「本院判決」欄所示之刑。

八、又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院考量被告等人所犯數罪之犯罪類型均相同或相類，且其行為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度高，其藉由各罪所反應之人格並無不同，應予較高之減幅，爰就被告梁正輝、黃暐傑犯如附表一所示各罪，合併定其應執行之刑如主文第2、3項所示，被告陳昱㬐犯如附表二編號1至3所示得易科罰金部分，合併定其應執行之刑如主文第4項所示，再諭知易科罰金之折算標準。又本院就被告黃暐傑所定之執行刑已逾有期徒刑2年，顯與刑法第74條第1項緩刑之宣告要件不符，已無衡酌是否宣告緩刑之必要，併此敘明。

九、沒收部分

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。而犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第2596號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。

㈡事實欄一㈠至㈣所示販賣第二級毒品之價金5 千元、2 千5百元、1 千5 百元、1 萬元，其中㈡㈢部分犯行雖係被告梁正輝、黃暐傑共同為之，但該等犯罪所得都歸被告梁正輝所有，故均屬被告梁正輝之犯罪所得，仍應依法對被告梁正輝沒收；因未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告陳昱㬐就事實欄二㈣所示販賣毒品價金1 千元，係屬被告陳昱㬐之犯罪所得，應依法沒收；因未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告陳昱㬐就事實欄二㈠㈡㈢所示犯行，因本院認定僅構成幫助施用第二級毒品，故無犯罪所得問題，併此敘明。

㈢扣案0000000000門號SIM 卡1 枚（查扣時置放在被告黃暐傑所有之ASUS牌雙卡行動電話內），係被告梁正輝犯事實欄一㈠所示犯行所用之物（搭配之行動電話不明）；扣案TaiwanMobile廠牌行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 枚）1 支係被告梁正輝犯事實欄一㈡至㈣所示犯行所用之物；扣案之ASUS廠牌行動電話係雙卡手機，機身內有2 張SIM 卡，分別為0000000000、0000000000門號SIM 卡，前者於105 年間係被告梁正輝使用，嗣轉交被告黃暐傑使用，業經本院勘驗在卷，並經被告梁正輝、黃暐傑供明無誤（本院卷二第54、55頁），其中ASUS牌雙卡行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 枚）1 支係被告黃暐傑犯事實欄一㈡㈢所示犯行所用之物（原審卷一第251 頁背面）。以上扣案物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯人與否，均應對被告梁正輝、黃暐傑沒收之。又扣案HTC 廠牌行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 枚）1 支，乃供被告陳昱㬐犯事實欄二㈣販賣第二級毒品罪所用之物（原審卷一第251 頁背面、252頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯人與否，沒收之。

㈣被告梁正輝犯事實欄一㈠所持用搭配0000000000門號SIM 卡之行動電話，並無證據即為其扣案之Taiwan Mobile 廠牌行動電話，縱其係持用未扣案之其他行動電話，衡以目前電信市場日新月異、產品推陳出新，該105 年間持用之行動電話已價值不高，宣告沒收對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛並無重大助益，欠缺刑法上重要性，爰認並無宣告沒收之必要。

㈤刑法關於沒收規定，已於105 年7 月1 日生效施行，修正後之沒收規定，已去「從刑化」，而係獨立於刑罰及保安處分以外之刑事法律效果。申言之，沒收，雖已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，但仍以刑事不法（即仍須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提。本案為警查獲之各類毒品，因無證據與本案犯罪事實有關，檢察官亦未聲請沒收，爰不於本案處理沒收（沒收銷燬）。黃暐傑、陳昱㬐固於審理中供稱渠等遭扣案之行動電話都有用於聯繫毒品事宜（原審卷一第251 頁背面）。然依卷內通訊監察譯文，僅有前揭沒收之行動電話及門號SIM 卡與本案有關，其餘扣案行動電話及門號SIM 卡（原審卷一第44、46頁），均無從於本案沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第30條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官郭進昌提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。附表一（被告梁正輝、黃暐傑部分）┌──┬───────────────┬─────────┬─────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 原判決主文 │ 本院判決 │├──┼───────────────┼─────────┼─────────┤│ 1 │事實欄一㈠ │梁正輝販賣第二級毒│梁正輝販賣第二級毒││ │（即起訴書附表編號3） │品，累犯，處有期徒│品，累犯，處有期徒││ │ │刑4 年3 月。犯罪所│刑4年。扣案000000 ││ │ │得新臺幣5 千元沒收│0000門號SIM卡1枚、││ │ │，於全部或一部不能│犯罪所得新臺幣5千 ││ │ │沒收時，追徵其價額│元，沒收之；犯罪所││ │ │，扣案Taiwan │得部分，於全部或一││ │ │Mobile廠牌行動電話│部不能沒收或不宜執││ │ │（含0000000000門號│行沒收時，追徵其價││ │ │SIM 卡1 枚）1 支沒│額。 ││ │ │收。 │ │├──┼───────────────┼─────────┼─────────┤│ 2 │事實欄一㈡ │梁正輝共同販賣第二│梁正輝共同販賣第二││ │（即起訴書附表編號1） │級毒品，累犯，處有│級毒品，累犯，處有││ │ │期徒刑4 年2 月。犯│期徒刑3 年10月。扣││ │ │罪所得新臺幣2 千5 │案Taiwan Mobile 廠││ │ │百元沒收，於全部或│牌行動電話（含0000││ │ │一部不能沒收時，追│000000門號SIM卡1枚││ │ │徵其價額，扣案 │）1支、ASUS廠牌行 ││ │ │Taiwan Mobile 廠牌│動電話（含00000000││ │ │行動電話（含000000│00門號SIM卡1枚）1 ││ │ │0000門號SIM卡1枚）│支、犯罪所得新臺幣││ │ │1支沒收。 │2千5百元，沒收之；││ │ │ │犯罪所得部分，於全││ │ │ │部或一部不能沒收或││ │ │ │不宜執行沒收時，追││ │ │ │徵其價額。 ││ │ │ │ ││ │ │ │黃暐傑共同販賣第二││ │ │黃暐傑共同販賣第二│級毒品，處有期徒刑││ │ │級毒品，處有期徒刑│1 年10月。扣案 ││ │ │2 年。扣案ASUS廠牌│Taiwan Mobile 廠牌││ │ │行動電話（含000000│行動電話（含000000││ │ │0000門號SIM卡1枚）│0000門號SIM卡1枚）││ │ │1支沒收。 │1支、ASUS廠牌行動 ││ │ │ │電話（含0000000000││ │ │ │門號SIM卡1枚）1支 ││ │ │ │，沒收之。 ││ │ │ │ │├──┼───────────────┼─────────┼─────────┤│ 3 │事實欄一㈢ │梁正輝共同販賣第二│梁正輝共同販賣第二││ │（即起訴書附表編號2） │級毒品，累犯，處有│級毒品，累犯，處有││ │ │期徒刑4 年。犯罪所│期徒刑3 年8 月。扣││ │ │得新臺幣1 千5 百元│案Taiwan Mobile 廠││ │ │沒收，於全部或一部│牌行動電話（含0000││ │ │不能沒收時，追徵其│000000門號SIM卡1枚││ │ │價額，扣案Taiwan │）1支、ASUS廠牌行 ││ │ │Mobile廠牌行動電話│動電話（含000000 ││ │ │（含0000000000門號│0000門號SIM卡1枚）││ │ │SIM 卡1 枚）1 支沒│1支、犯罪所得新臺 ││ │ │收。 │幣1千5百元，沒收之││ │ │ │；犯罪所得部分，於││ │ │ │全部或一部不能沒收││ │ │ │或不宜執行沒收時，││ │ │ │追徵其價額。 ││ │ │ │ ││ │ │ │黃暐傑共同販賣第二││ │ │黃暐傑共同販賣第二│級毒品，處有期徒刑││ │ │級毒品，處有期徒刑│1 年10月。扣案 ││ │ │2 年。扣案ASUS廠牌│Taiwan Mobile 廠牌││ │ │行動電話（含000000│行動電話（含000000││ │ │0000門號SIM卡1枚）│0000門號SIM卡1枚）││ │ │1支沒收。 │1支、ASUS廠牌行動 ││ │ │ │電話（含00000000 ││ │ │ │00門號SIM卡1枚）1 ││ │ │ │支，沒收之。 ││ │ │ │ │├──┼───────────────┼─────────┼─────────┤│ 4 │事實欄一㈣ │梁正輝販賣第二級毒│梁正輝販賣第二級毒││ │（即起訴書附表編號4） │品，累犯，處有期徒│品，累犯，處有期徒││ │ │刑5 年。犯罪所得新│刑4 年2 月。扣案 ││ │ │臺幣1 萬元沒收，於│Taiwan Mobile 廠牌││ │ │全部或一部不能沒收│行動電話（含000000││ │ │時，追徵其價額，扣│0000門號SIM卡1枚）││ │ │案Taiwan Mobile 廠│1支、犯罪所得新臺 ││ │ │牌行動電話（含0000│幣1萬元，沒收之； ││ │ │000000門號SIM卡1 │犯罪所得部分，於全││ │ │枚）1 支沒收。 │部或一部不能沒收或││ │ │ │不宜執行沒收時，追││ │ │ │徵其價額。 │└──┴───────────────┴─────────┴─────────┘