臺灣高等法院107年度上易字第1115號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1115號

上訴人

即被告

李振嘉

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第59號，中華民國107年3月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署〈下稱桃園地檢署〉106年度毒偵字第2688號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李振嘉前於民國97年間施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審毒聲字第1434號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年2月20日執行完畢釋放，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第34號為不起訴處分確定。再於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年4月7日，復因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度壢簡字第1520號判處有期徒刑3月確定，之後於99年、100年及104年間分別因施用第二級毒品案件，經桃園地院分別以99年度壢簡字第2603號判處有期徒刑4月確定、以100年度壢簡字第188號判處有期徒刑5月，嗣經上訴，而由同法院第二審合議庭以100年度簡上字第176號判決上訴駁回而確定、以100年度審易字第843號判處有期徒刑6月確定、以100年度審易字第2192號判處有期徒刑6月確定、以104年度桃簡字第2030號判處有期徒刑6月確定。又因詐欺案件，分別經臺灣臺中地方法院以102年度豐簡字第449號判處有期徒刑3月確定、桃園地院以103年度桃簡字第339號判處有期徒刑4月確定，先後於103年3月19日執行完畢及104年6月17日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月28日凌晨1、2時許，在桃園市○○區○○路000巷0號4樓之6居處，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年4月29日上午10時10分許，因另案通緝而為警在上址查獲，並扣得其所有供上開施用毒品所用之吸食器1組、甲基安非他命2包（共驗餘毛重2.056公克）。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告桃園地檢署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經桃園地院認不宜行簡易程序，而改以通常程序審理。

理由

壹、程序方面：

一、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查上訴人即被告李振嘉前於97年間施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審毒聲字第1434號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年2月20日執行完畢釋放，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第34號為不起訴處分確定。再於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年4月7日，復因施用第二級毒品案件，經桃園地院以99年度壢簡字第1520號判處有期徒刑3月確定，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。是被告本件施用第二級毒品犯行，距前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。

二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用以下之本件卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官對本院提示之卷證亦表示同意作為證據（見本院卷第39頁反面），另被告於原審審理時亦不爭執上開卷證資料之證據能力（見原審易字卷第24至25頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用以下之卷證證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據上訴人即被告李振嘉於原審審理時自白不諱（見原審易字卷第24頁反面），且其為警查獲時所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命及甲基安非他命）陽性反應一節，亦有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見2688毒偵卷第22、45頁），又扣案疑似甲基安非他命之透明結晶2包（共驗餘毛重2.056公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確檢出甲基安非他命陽性成分，有該公司106年5月17日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可參（見2688毒偵卷第46頁）。此外，復有扣案被告所有供上開施用毒品所用之吸食器1組可資佐證。綜上所述，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，應可採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

(一)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項之規定，併審酌被告於本案已係第八犯施用第二級毒品罪、且其尿液中所含甲基安非他命之濃度高達45914ng/ml，實不宜再予輕縱以貽害其之健康等一切情狀，並說明施用毒品並非僅係單純自戕行為，表面觀之，施用毒品之人固然並未因施用毒品犯行之本身另行造成他人法益之危險或實害，然施用毒品之人之所以屢屢施用毒品，並非純係生理因素，而係受周遭環境及相處之人所影響，即受心理因素之左右居多，是若已經觀察勒戒或（及）強制戒治之視同病人之處遇後，仍於5年內再犯，或3犯以上，即認其應受刑罰之制裁，否則，任令其一犯再犯，則以施用甲基安非他命言之，嚴重者，可導致施用者之腦病變而身亡，然施用者本身因有上開所述之社會環境、人脈交際之影響，故亦可導致其他未施用者之施用之學習行為，致社會深受毒害，抑有進者，經常施用者本身亦常有竊盜、搶奪、詐騙之行為，以求快速賺取不義之財，換取毒品施用抵癮，故施用毒品之本身乍觀之下固為自戕行為，然實足導致社會價值崩盤、國人健康斲毀及社會治安敗壞之嚴重連環後果，在刑罰論上自應周詳審酌刑罰一般預防及特別預防之目的。再即使施用毒品足以導致上開微觀及巨觀之損害，本於刑罰謙抑思想，對施用毒品者加諸刑罰時，亦宜本於其於該本案之施用毒品次數以累加，且累加之刑罰亦不宜過多，依前論述，被告之前因施用甲基安非他命，已經法院判處有期徒刑5至6月，是本件量刑上絕不適宜再回頭處以有期徒刑6月以下之刑，否則，其實質上無異鼓勵被告再度犯罪，且刑度顯將嚴重不足顯示被告行為之不法內涵，亦不足以滿足上開論述之刑罰一般預防及特別預防之目的，甚而有刑罰裁量濫用之嫌，自應避免之，並以上開論述內涵為量刑之準據，因而對被告量處有期徒刑7月。沒收部分並說明：扣案之甲基安非他命2包（共驗餘毛重2.056公克），屬本案扣獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之，又吸食器1組係被告所有供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收，至扣案之針筒1支與本案無關，不得宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當。

(二)被告上訴意旨，以其於本案警方未發覺前，自行交出第二級毒品，坦承吸食，實屬自首，符合刑法第62條規定，得減輕其刑；且犯後坦承犯行，配合檢警偵查，態度良好，衡以施用毒品之犯罪本質乃自我行為，被告係國小學歷之智識程度，原判決量刑實有過重之嫌云云為由，指摘原判決不當。然查，刑法第62條所謂自首，以對於未發覺之罪，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首，又倘陳述者為其他與本案無實質上或裁判上一罪關係犯罪之事實，偵查機關循以發覺本案犯罪者，亦非屬自首。查本件係被告另案所犯毒品、非駕業務傷害等案件經桃園地檢署發布通緝中，嗣為警於上揭時地緝獲，警方先詢問被告身分的同時並看見書桌上有安非他命（應為甲基安非他命之誤）吸食器1組，再經警方詢問被告後，被告便交付甲基安非他命2包一情，此據被告於警詢時供承在卷（見2688毒偵卷第5頁反面），並有桃園市政府警察局（桃園分局）解送人犯報告書1份在卷可按（見2688毒偵卷第4頁），顯見警方於被告尚未自行申告相關持有、施用第二級毒品犯罪事實之前，即已發覺前揭犯罪事實，顯與自首要件不符，尚無從邀自首之寬典。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告施用第二級毒品之犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而為量刑理由，俱如前述，經核未逾越法定刑度，亦無違法或顯然失當之情。是被告上訴所執上述情詞，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形從而，被告上訴意旨所指各情，經核均為無理由，應予駁回。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第2項：施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。