臺灣高等法院107年度上訴字第1092號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1092號

上訴人

即被告

孔祥榕

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第1056號，中華民國107 年1 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署，更名前為臺灣新北地方法院檢察署，106 年度偵緝字第2847號、106 年度偵緝字第2848號、106 年度偵緝字第2850號，暨移送併辦案號：107 年度第2574號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、孔祥榕、劉香伶（所涉詐欺罪嫌，另由臺灣新北地方法院以107 年度訴字第142 號審理中）與真實姓名年籍不詳綽號「小劉」之男子等人，於105 年間合組CALL客詐騙集團，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡，由「小劉」擔任臺灣地區「控台」，負責與「CALL客秘書」聯繫、配合調度人員出面向被害人取款，並處理犯罪所得交付等事務；劉香伶（佯稱為林雨晴）則為取款小姐，假扮「CALL客秘書」及所虛構之角色或該角色之親友，依約前去與莊金榮見面取款，並視情況與莊金榮發生性行為，以取信莊金榮，再指示孔祥榕前往提款，並將款項轉交小劉，謀議既定，「小劉」於民國106 年1 月底某日某時許，在臺北市中山區林森北路之「寶愛酒店」包廂將黃詩凱所申設之臺灣新光商業銀行股份有限公司城內分行帳號：0000000000000 號帳戶（下稱本案新光銀行帳戶）之提款卡交予孔祥榕使用，並告知本案新光銀行帳戶之提款卡密碼；而孔祥榕於105 年12月13日開戶後至106 年2 月14日前某日，並將其申設之臺灣銀行中和分行帳號：000000000000號帳戶交付「小劉」使用，而劉香伶則於105 年3 月間起，致電予莊金榮佯稱：伊叫「林雨晴」，與莊金榮攀談、建立信任關係，之後便與莊金榮開始交往，嗣取得莊金榮信任後，陸續以附表一編號1 「施用詐術方式」欄所示之方式，使莊金榮陷於錯誤，而於附表一編號1 所示之時間、地點，匯款交付附表一編號1 所示之金額，孔祥榕則依「小劉」之指示，隨即於如附表二編號1 至6所示時間，將莊金榮於附表一編號1 所匯入之款項，以其持有之本案新光銀行帳戶提款卡及密碼，操作自動櫃員機，而提取如附表二編號1 至6 所示金額合計12萬元，再於如附表二編號7 所示時間，使用本案新光銀行提款卡及密碼，操作自動櫃員機自本案新光銀行帳戶匯款3 萬元至如附表二編號7 所示金融機構帳戶，並於106 年2 月中旬某日，在新北市中和區興南夜市某處，將提領之現金12萬元交予其他詐欺集團成年成員，「小劉」及其他詐欺集團成年成員因而得手詐欺所得共15萬元；復劉香伶又接續以附表一編號2 「施用詐術方式」欄所示之方式，使莊金榮陷於錯誤，而於附表一編號2 所示之時間、地點，匯款交付附表一編號2 所示之金額。孔祥榕則又依「小劉」之指示，隨即於陸續至銀行臨櫃提款得手後，再交付予「小劉」所指示其他詐欺集團成年成員，「小劉」及其他詐欺集團成年成員因而得手詐欺所得共34萬元。孔祥榕則可獲得每提領10萬元即獲得1,000 元代價，嗣因莊金榮發現有異，始知受騙，報警處理，經警調取孔祥榕提領現金之自動櫃員機監視器畫面，而悉上情。

二、案經莊金榮提出告訴、臺北市政府警察局刑事警察大隊報告、新北市政府警察局新店分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官（更名前臺灣基隆地方法院檢察署檢察官）呈請臺灣高等檢察署檢查長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：公訴人於原審審理時當庭稱起訴書附表編號2 至7 部分均屬誤植，故更正刪除起訴書關於此部分之記載，基於檢察一體原則，本院自應以公訴人更正後之起訴書所載犯罪事實即附表二所示作為本案審理範圍（見原審106 年度訴字第1056號卷第52頁），合先敘明。

貳、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告孔祥榕（下稱被告）於本院準備程序、審理時表示同意有證據能力（見本院卷第129-133 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

參、實體部分

一、上訴人即被告之供述及辯解：被告固坦承伊有依「小劉」指示，持其所交付上開本案新光銀行帳戶提款卡去提領款項、匯款，以及提供其所有之附表一編號2 所示之帳戶予「小劉」使用，並依其指示提領款項後，再將款項交付予「小劉」指示之人，惟矢口否認其有上開詐欺犯行，辯稱：伊只是依「小劉」指示提款、匯款及至銀行臨櫃提款，並不知道還有其他人參與，至多僅能論以幫助犯或普通詐欺罪云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告依「小劉」指示，持其所交付上開本案新光銀行帳戶提款卡於附表二所示之時間、地點提領款項、匯款，以及提供其所有之附表一編號2 所示之帳戶予「小劉」使用，並依其指示提領款項後，再將款項交付予「小劉」指示之人之事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序坦承不諱，且經證人即告訴人莊金榮於警詢中、偵查證述明確（見臺灣基隆地方檢察署，更名前臺灣基隆地方法院檢察署檢察官，106 年度偵字第1849號卷< 下稱偵字第1849號卷> 第9 頁至第10頁）、同案被告劉香伶於警詢及偵查中之供述、證人即微信徵信社負責人鄭永津、員警謝文隆於偵查中之證述情節大致相符，復有本案新光銀行帳戶歷史交易明細表影本、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新竹縣政府警察局竹東分局竹東派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所受理各類案件紀錄表、106 年2月10日郵政跨行匯款申請書各1 份、被告於106 年2 月7 日至同年月11日使用本案新光銀行帳戶提款卡至自動櫃員機提款現金之監視器畫面照片1 張、本案新光銀行帳戶之開戶資料及歷史交易明細表影本各1 份、新北地檢署106 年度偵緝字第284 號起訴書暨該案調卷資料（含孔祥榕提款畫面）、微信徵信有限公司106 年9 月21日微信字第2017092101號函、證人即員警謝文隆於106 年12月15日出具之職務報告1 份、臺北市政府警察局士林分局106 年1 月25日13時25分受理各類案件紀錄表、告訴人於106 年11月3 日偵查中庭呈之微信徵信社人員跟監劉香伶後交付之字條翻拍照片1 張附卷可稽，足認被告前開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。

㈡被告雖以前詞置辯，然按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862 號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查依本件事證可知參與本件詐欺犯行者，除被告外，至少有另案被告劉香伶向告訴人行使詐術之人，以及指示被告提領款項綽號「小劉」、以及「小劉」所指示之人向被告收取提領款項，內部分工細緻明確。被告然雖未自始至終參與各階段之犯行，而僅參與提供帳戶及提領款項之工作，惟渠等與其他詐欺集團成員既為詐騙告訴人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責，被告對於參與詐欺犯行之成員含自己達三人以上，應有所預見，準此，被告主觀上所能預見者，非僅詐欺取財之基本構成要件而已，更及於三人以上之加重要件，足見就本件全部犯行，均具有間接故意無訛，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

肆、論罪：

一、本案詐欺集團除被告負責使用提款卡提款、匯款及臨櫃提領款項外，尚有綽號「小劉」負責尋找提款之車手並交付提款卡給車手、分別負責以電話施行詐欺（另案被告劉香伶）、向車手收取現金之其他不詳成年成員，是核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款、同法第339 條第1 項之三人以上共同犯詐欺取財罪。

二、被告於如附表二各編號所示時間，使用提款卡提領告訴人匯入附表一編號1 （即併辦意旨附表編號1 ）之本案新光銀行帳號之款項，以及至台灣銀行臨櫃提領款項告訴人匯入附表一編號2 （即併辦意旨附表編號2 ）之被告上開帳戶款項之行為，均係於密切接近之時間實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且係侵害同一告訴人之法益，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。公訴意旨雖未敘及被告於如附表二編號1 至3 所示時間提領告訴人所匯款項、於如附表二編號7 所示時間將告訴人所匯款項匯至同編號所示帳戶等行為，惟此部分與已起訴之犯罪事實（即如附表二編號4 至6 所示時間之提款部分），有接續犯之實質上一罪關係，且起訴部分均經本院認定有罪，基於起訴不可分原則，如附表二編號1 至3 、7 所示提款及匯款部分自為起訴效力所及，本院應併予審理。

三、按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。故行為人所參與者雖係犯罪構成要件以外之行為，然如係基於共同行為決意，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，縱其所為非屬構成要件行為，亦應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯。而詐騙集團之犯罪型態均多為分工化，有刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，是「小劉」提供被告所使用之本案新光銀行帳戶提款卡、以及被告提供其所有之上開台灣銀行帳戶之行為，雖非屬詐欺取財罪構成要件行為，然考量被告係因「小劉」答應給予部分詐欺款項之利益，始答應為詐欺集團提款、匯款及親自至台灣銀行臨櫃提領款項後，並交款給詐欺集團，被告顯係基於以自己犯罪之意思之正犯犯意參與該集團之運作甚明，自應論以正犯。是被告、「小劉」與另案被告劉香伶就本案詐欺犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告前於104 年間因陸海空軍刑法案件，經臺灣新北地院以104 年度軍簡字第2 號判處有期徒刑2 月確定，於104 年7月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

伍、撤銷改判及科刑審酌理由：

一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：本件於原審辯論終結後，有事實上一罪之併辦案件，以及被告因本案而有獲得不法所得，原審漏未審酌；又被告與告訴人於本院已達成和解，原審未及認定。經查，按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院104 年度台上字第359 號、102 年度台上字第3046號判決意旨參照）。又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院98年度台上字第4639號、97年度台上字第5995號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序中雖坦認有上開普通詐欺之犯行，此涉刑法第57條所列犯罪所生之損害、犯罪後之態度等情狀，科刑時自應審酌此情。原審雖已審酌上開被告素行之量刑事由，然未及審酌被告另有併案犯行，被告有獲得不法所得，並於事後已與告訴人達成和解，以及被告案發後，已反省其自身應負之刑責等諸事項而為科刑，且依被告上開犯罪情狀，其因一時失慮，致罹刑章，所科處之刑稍嫌過苛，難認符合罪刑相當，罰其當罰之原則。本件量刑基礎已有不同，原審未及審酌，被告上訴雖以其至多僅能論以幫助犯或普通詐欺罪云云，此業經本院指駁如上，為無理由，然其就原審量刑過重提起上訴部分，請求撤銷改判，為有理由，原判決此部分既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告為貪圖部分詐欺款項之利益，竟與「小劉」、另案被告劉香伶、與其他真實姓名、年籍不詳之詐欺集團成年成員，以事實欄所載分工方式，欺瞞告訴人，讓告訴人陷於錯誤，告訴人並因此陸續於附表一編號1 、2 時間匯款至新光銀行、台灣銀行帳戶，再由被告至於附表二各編號之時間至自動櫃員機提款、匯款及以臨櫃方式提領款項，再交予「小劉」指定之人，被告所為已使告訴人受有相當之財產上損害，被告所為實非可取，又被告與告訴人於本院已達成和解（見本院卷第115-1 頁），並取得告訴人之原諒，兼衡被告犯後坦認部分犯行，暨其自述未婚無子、家中阿嬤由舅舅照顧之家庭環境、入監前經營酒吧、每月收入約3 萬元之經濟狀況、高職肄業之教育程度（見原審訴字卷第35頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。查被告於本院準備程序時坦認依照詐欺集團指示於每提領10萬元，獲得1,000 元之詐欺款項不法所得，是本案被告加重詐欺犯行所取得之15萬元（附表二新光銀行部分：2 萬元+2萬元+2萬元+2萬元+2萬元+2萬元+3萬元=15 萬元）及台灣銀行部分34萬元，共計49萬元，則可得4,000 元不法所得（因總金額相加未達50萬元，而為有利於被告之認定，以4,000 元計算），基於任何人不能保有犯罪所得之立法原則，本應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，然本件被告已與告訴人成立和解，就和解金額履行10萬元，已超過不法所得，被告已無不法犯罪所得，依上開說明，自應依修正後刑法第38條之1第5 項規定，不予以宣告沒收。

四、另移送併辦書（臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第2574號）即被告於附表一編號1 、2 所示之時、地，所涉嫌犯刑法第339 之4 條第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財犯行之事實，業經本院所認此與被告起訴犯行，均係於密切接近之時間實施，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續為之，且係侵害同一告訴人之法益，應認係屬接續犯，而為包括之一罪，自應併予審理，附此敘明。

陸、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

柒、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第371條，刑法第339條第1項、第339條之4第1項第2款、第28條、第47條第1項、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官郭耿誠提起併辦，檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

和解條件：

一、被告願給付原告新台幣（下同）拾萬元。

二、前項金額之給付方法：自民國107 年7 月30日起至108 年4月30日止，於每月30日給付壹萬元，分十期履行至全部清償完畢為止，並匯入原告指定之帳戶（臺北信維郵局，局號0000000 、帳號0000000 ），如一期不按時履行，視為全部到期。