臺灣高等法院107年度上訴字第146號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第146號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃家輝

選任辯護人

楊嘉馹律師

被告

王雅苓

選任辯護人

陳俊隆律師

　　　　　　江政俊律師

上列上訴人等因被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第879 號，中華民國106 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第12327 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃家輝（綽號「小胖」）、曹順忠（綽號「四保」或「四寶」起訴後死亡，業經原審判決公訴不受理）均明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，未經許可不得販賣。兩人共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由曹順忠於附表一「通訊監察譯文」欄所示通訊監察譯文之通話時間，分別以其所持用之行動電話門號0000000000號接聽高作鑫、章永彬所撥打購買第二級毒品甲基安非他命之電話，雙方議定各如附表一編號1 至編號3 所示金額、數量及交易地點後，曹順忠即於電話中告知高作鑫、章永彬將由綽號「小胖」之黃家輝前往送交毒品，而通知黃家輝攜帶第二級毒品甲基安他命前往指定地點交貨、收款。黃家輝接獲指示後，即分別於附表一編號1 至編號3 「交易時間」欄所示日、時，攜帶高作鑫、章永彬購買之第二級毒品甲基安非他命，前往附表一編號1 至編號3 「交易地點」欄所示處所交付與高作鑫、章永彬，並向高作鑫、章永彬收取各如附表一編號1 至編號3 所示毒品價金而完成交易，並將所收得之毒品價金分文未取而交付曹順忠，藉此換得曹順忠給予其免費施用甲基安非他命毒品的代價。經檢警機關實施通訊監察而循線查獲。

二、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分－證據能力

一、被告審判外之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告黃家輝、王雅苓及其等之辯護人等於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告等人之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告等人施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告黃家輝、王雅苓及其等之辯護人對於檢察官所提出之證人即原審同案被告曹順忠、王家豪、曹順寶、證人范源宗、章永彬、高作鑫、潘邱英等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，包括通訊監察譯文、警製查獲違反毒品危害防制條例案姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告總覽等均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、有罪實體部分－證明力

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。

三、又按在101 年8 月21日之前，司法實務對於「販賣」毒品犯罪的要件，向來以25年非字第123 號判例為首認為：「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」；67年台上字第2500號判例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」（68年台上字第606號、69年台上字第16 75號判例意旨均同）。其實最早的25年非字第123 號判例係出自禁煙法的年代，後3 則判例則係針對廢止前藥物藥商管理法而發，均非適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例所為之判例，惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣，卻從來均援用該4 則判例意旨操作解釋。以文義解釋言「販賣」與「買賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞」，販者，賣也，販賣即是出賣（參見教育部國語辭典），當「販」與「賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之意，並無買入之意。上述判例以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非正確。另對照25年非字第123 號判例所解釋適用的禁煙法第6 條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種行為的構成要件，至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代用品」罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無處罰未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸三種犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四者法定刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰之立法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前的晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變，自1907年的「刑律草案」、1910年的「修正刑律草案」、1911年的「欽定大清刑律」，乃至1912年（民國1年）的「暫行新刑律」、1915年（民國4年）的「修正刑法草案」、1918年（民國7年）的「刑法第2次修正案」、1919年（民國8年）的「改定刑法第2次修正案」、1928年（民國17年）「中華民國刑法」（所謂舊刑法），均係將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列，直到1933年起（民國22年起）的「中華民國刑法修正案」乃至民國24年公布即現行的「中華民國刑法」，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟民國24年、25年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪暫行條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來25年非字第123號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於賣出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪、「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已分別將販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒品危害防制條例第4 條）及意圖販賣而持有毒品罪（參見同條例第5 條）分列不同犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。換言之，上述4 則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行為認定標準，置法律明文區分犯罪階段而為輕重不同處罰之效果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或僅著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已違反植基於憲法第8 條正當法律程序，其中實體法內涵之「罪刑法定原則」（釋字第384 號解釋參見），並且導致毒品危害防制條例第4 條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反法律明確性及刑罰明確性原則（詳請參見錢建榮，「買」或「賣」搞不清楚？！(上)(下)，月旦旦法學，第210 期、第211 期）。是最高法院終於在101 年8 月21日以101 年度第7 次刑事庭會議（二）決議以「本則判例不合時宜」，不再援用四則判例。

四、其後最高法院於101 年11月6 日以101 年度第10次刑事庭決議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，至於(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用」。殊不論此新決議的見解，因為採法條競合說的結果，仍有可能架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間，而將舊判例的「一律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為販賣毒品未遂」，仍有類型化不足之憾，至少最高法院至今仍認為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有，嗣後始起意 販賣者而言」（最高法院82年度台上字第4018號、6285號、83年度台非字第184 號、91年度台上字第2048號判決意旨）。

五、訊據被告黃家輝對於犯罪事實欄一，即附表一編號1 至3 部分之犯罪事實均坦承不諱。經核與其於原審審理、警詢及偵查中之自白大致相符，並核與證人即原審共同被告曹順忠於原審審理及偵查中之證述相符。又如附表一編號1 、3 所示犯行，並有證人高作鑫於原審審理證述，且與偵查中所述相符在卷（參見原審卷三第80頁、偵查卷三第6 頁反面）；而如附表一編號2 所示犯行，亦有證人章永彬於原審審理證述，核與偵查中之證言相符在卷（參見原審卷二第130 頁、偵查卷三第9 頁反面）。此外，其等相約交易之內容並有附表一編號1 至3 之相關通訊監察譯文在卷核對相符（參見偵查卷一第62至63頁，編號B1、A2、A3通訊監察譯文）。綜上所述，有如上補強證據與被告黃家輝之自白相互印證，足認被告黃家輝自白確與事實相符。本件事證明確，被告黃家輝犯行堪以認定，應予論罪科刑。

參、論罪部分

一、按刑法上幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而出於幫助之意思，對正犯資以助力，且未參與實施犯罪要件者。又幫助犯僅就其幫助故意及幫助行為之範圍內負責，倘正犯之犯罪行為已逾越幫助者所得預見可能之範圍，該部分幫助者即屬欠缺幫助故意，無庸負責，此時正犯所實施之罪較幫助者為重，即屬幫助之逾越。經查被告黃家輝於附表一編號1 至編號3 所示時、地，係負責將曹順忠販賣與高作鑫、章永彬之第二級毒品甲基安非他命交付上述2 人，並自該2 人處收取毒品價金後轉交曹順忠，是被告黃家輝所為交付買賣標的物及收取價款之舉，均係販賣第二級毒品罪構成要件之行為，而為販賣第二級毒品犯罪事實之一部。其雖基於幫助曹順忠交付毒品、收取價金之意而為如事實欄一所示之舉，然此既屬販賣第二級毒品之構成要件行為，自仍應與曹順忠負販賣第二級毒品罪之共同正犯之責，而無由僅以幫助販賣第二級毒品罪論處。是核被告黃家輝就如附表一編號1 至3所為，各係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，其各次販賣第二級毒品甲基安非他命前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃家輝與曹順忠就附表一所示3 次販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告黃家輝所為上述3 次販賣第二級毒品之犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

二、又按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104 年度台上字第2668號判決意旨參照）。經查被告就如附表編號2 、3 所示犯行之主要事實，業於偵查中自白不諱（參見偵查卷三第16頁），另就如附表一編號1 至3 所示犯行，於本院審判期日及原審審理時均坦承不諱，且被告黃家輝前於102 年5 月8 日警詢筆錄中，經警分別提示其與原審共同被告曹順忠之通訊監察譯文，詢以該等譯文是否為其與曹順忠之對話，譯文代表何意思？被告是否接受曹順忠指揮販毒？被告答以：「沒有幫忙賣，只是幫忙運送毒品並收款，然後再交回給他」等語（參見偵查卷一第28頁反面），對於警察詢問其是否有多次幫曹順忠販賣毒品，並未否認，另參以被告坦承不止販賣毒品予高作鑫1 次，是堪認被告警詢中已就如附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品之主要事實及時間為肯定供述，所為僅為法律評價上究為幫助運送或販賣毒品，抑或共同販賣毒品之答辯。換言之，被告並非全然否認犯行，而係就共同正犯之行為分擔為抗辯，觀諸上述最高法院判決意旨，被告就其所犯如附表一編號1 至3 所示之販賣第二級毒品罪，既均曾於偵查及原審或本院審判中已自白犯行，爰均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑。

三、適用刑法第59條酌減其刑之說明：按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，縱然被告之犯行依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕，販賣第一級毒品罪部分仍為有期徒刑15年以上刑度，販賣第二級毒品則為有期徒刑3 年6 月以上刑度，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被告黃家輝如附表一編號1 至3 所示販售毒品之對象有2 人，除對高作鑫有2 次販賣行為以外，其餘僅對章永彬為1 次販賣行為，且交易金額亦各僅1 千元、1 千元、1 千元，是其所販賣數量非屬大量，犯罪所得獲利非鉅，其犯罪情節難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可等同併論，遑論被告於此等交易中僅單純負責交付毒品及轉交價金，且全然未有獲利，僅係藉此取得免費毒品施用之代價，是被告如附表一編號1 至3 所示犯行縱依前述減刑後之最低刑度處罰，仍嫌過重，即使經減刑後宣告法定最低刑度之3 年6 月有期徒刑，猶嫌過重，除有司法院大法官釋字第263 號解釋所指「情輕法重」之憾外，依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告處以3 年6 月以上有期徒刑，實有情輕法重，已足引可憫恕之情，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減之，如此量刑，始符合憲法比例原則之要求。

肆、撤銷改判部分之說明

甲、被告黃家輝部分

一、原審認被告黃家輝所犯如附表一編號1 至3 販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪，固非無見。惟原審並未認被告所犯如附表一編號1 犯行，其於偵查中曾自白犯行，而未適用同條例第17條第2 項減輕其刑，惟查被告於警詢時曾就其是否有多次幫曹順忠販賣毒品，並未否認，另參以被告不止販賣毒品予高作鑫1 次，是堪認被告警詢中已就如附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品之主要事實及時間為不爭執之供述，僅係答辯為曹順忠交付毒品予買家，係就是否共同正犯之行為分擔為抗辯，應認符合於警詢中自白犯罪之要件，而有同條例第17條第2 項之減刑適用，理由業經詳述如前。又原審未審酌被告如附表一編號1 至3 所示犯行縱依前述減刑後之最低刑度3 年6 月有期徒刑處罰，猶嫌過重，有司法院大法官釋字第263 號解釋所指「情輕法重」，及被告所為有可堪憫恕之情，而未適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，致適用法律有所違誤。綜上所述，原審判決認事用法有如上違誤，被告黃家輝此部分上訴為有理由，應由本院就此有罪暨定其應執行刑部分予以撤銷改判。

二、爰審酌被告黃家輝因本身染有施用甲基安非他命之惡習，且曾有數次施用毒品之犯罪紀錄，其為謀日後向曹順忠購買毒品之便利，並圖自曹順忠處取得免費甲基安非他命供己施用，而於附表一所示時、地，三度為毒品上游曹順忠交付其販售與高作鑫、章永彬之甲基安非他命毒品暨收取價款，該等有償提供毒品予人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪目的、手段及所生危害；兼衡被告販賣之甲基安非他命數量非鉅，所得不高，非中大盤之毒品供應者，以及其犯後於偵、審均坦承主要犯罪事實，尚稱良好之犯後態度，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

三、另按刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662 號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662 號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1 月，加二罪執行刑減2 月，加三罪則執行刑減3 月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123 期，2005年8 月，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。查被告年輕識淺，僅因一時貪念，協助曹順忠所為3 次販賣毒品犯行，均集中於102 年3 月間，其時間密接，屬同受曹順忠指揮之計畫內犯行，實無各刑度合併相加計以長期自由刑之重刑必要，因而據以定其應執行之刑如主文第二項所示。

四、關於沒收部分之說明

（一）按刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年七月1 日起施行，其中修正刑法第二條第二項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2 條第1 項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第10條之3 第2 項規定之適用，且毒品危害防制條例第18條第1 項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第18條、第19條均為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。至販賣毒品之犯罪所得，仍依修正刑法第38條以下規定適用沒收。

（二）經查被告黃家輝於附表一編號3 所示販賣第二級毒品犯行，係以未扣案之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張及其配用之手機1 支，作為與共同正犯曹順忠聯繫該次販賣第二級毒品犯行所用之物，而為供被告黃家輝犯附表一編號3 所示犯罪所用之物，依上述說明，應適用修正後裁判時毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

乙、被告王雅苓被訴公訴不受理撤銷部分

一、公訴意旨（略以）：被告王雅苓與曹順忠共組販毒集團，均明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於如附表甲所示時間、地點，以附表甲所示金額，販賣如附表甲所示第三級毒品予如附表甲所示之購毒者。因認被告王雅苓此部分所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。惟查王雅苓此部分犯嫌經檢察官於103 年1 月2日準備程序，以102 年度蒞字第19832 號補充理由書，將原起訴如附表甲所示犯罪事實「更正」為如附表乙所示內容。是首應確定檢察官得否及是否合法為起訴犯罪事實之更正，其性質為何？

二、按我國於民國92年9 月1 日刑事訴訟新制修法改採改良式當事人進行原則，法務部檢察署並有專職公訴檢察官之設置，是檢察官之起訴範圍固然以起訴書所特定之犯罪事實為準，惟並非不許公訴檢察官於起訴後之第一審審理期間，於不妨礙事實同一性之範圍內，為更正或補充犯罪事實之要素，如犯罪時間或地點，甚或犯罪手段、動機，乃至變更起訴適用之法條。固然我國立法上尚未如美、日等國有訴之變更或追加之法律明文，實則此類變動並非不能視為某種程度的訴之變更或追加，惟畢竟我國尚有追加起訴（刑事訴訟法第265條及撤回起訴（刑事訴訟法第269 條）之明文，自不能以過度擴張的訴之變更、追加，反架空追加起訴或撤回起訴之規定。固如最高法院95年度台上字第2633號判決意旨所言：「檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告『犯罪事實』（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269 條規定，以『撤回書』敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之『論告書』或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧」等語。最高法院此段論述，除關於我國刑事訴訟法並不承認訴之變更或追加，而認為不生訴訟法上效力之論述部分，本院予以保留外，餘均尚能贊同。

三、查檢察官原起訴犯罪事實為「如附表甲」，原審提出補充理由書更更正為「如附表乙」之犯罪事實，前者被訴販賣第三級毒品之犯罪時間為「102 年3 月16日凌晨1 時19分許」，經更正為「102 年3 月14日晚間6 時許」；就犯罪地點則自「桃園縣桃園市國際路瑪駿汽車旅館」更正為「王雅苓位在桃園縣○○市○○路00巷00弄0 ○0 號住處」；另就販賣第三級毒品之行為態樣，亦自「王雅苓與曹順忠共同販賣與某不詳人（販入未販出）」，更易為「曹順忠基於營利之意圖將愷他命100 公克交付王雅苓並取得對價（先以賒欠方式約定將來王雅苓全部賣出後再將其中所得2 萬8,000 元交還曹順忠），王雅苓即基於營利之意圖而販入上開毒品」等情。前後兩者不論犯罪時間、地點及行為態樣，無一相同。是難認係基於起訴之「同一事實」範圍所為之單純時間或地點之誤載更正，且已超出起訴範圍，難認屬訴之變更，而屬全然不同的犯罪事實的「訴之追加」，但檢察官卻未以追加起訴方式為之，是本院認同原審判決之理由，此處關於「如附表乙」之犯罪事實，因形式、實質上均不合法，非屬審理範圍，而仍應以起訴書所載，即「如附表甲」之犯罪事實為審理範圍。

四、惟查原審判決以檢察官起訴被告王雅苓涉嫌販賣第三級毒品愷他命，違反毒品危害防制條例第4 條第3 項部分，臺灣桃園地方檢察署檢察官於102 年8 月22日，以102 年度偵字12327 號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署於102 年10月29日，以102 年度上職議字第13724 號處分書駁回再議確定，因而認本件起訴王雅苓販賣第三級毒品即如附表甲之事實，業經不起訴處分確定，檢察官在未具刑事訴訟法第260條所定事由下，係就同一案件再行起訴，於法未合，而依刑事訴訟法第303 條第4 款之規定，諭知不受理之判決，固非無見。惟查，細繹公訴檢察官所提出之桃園地方檢察署檢察官102 年度偵字12327 號為不起訴處分內容（參見本院卷第130 至133 頁），如同公訴檢察官所指出的，就被告王雅苓部分，僅係針對與被告王家豪、黃家輝共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分為不起訴處分，關於（共同）販賣第三級毒品部分不起訴書開宗明義即以括號載明：「販賣第三級毒品部分另行起訴」（參見不起訴書理由一第4 行之括號），且該不起訴處分之附表三編號6 備註（論罪）欄亦載明「曹順忠、王雅苓販賣第三級毒品部分另行起訴」之字樣，益徵該不起訴處分書未就被告王雅苓涉嫌販賣第三級毒品愷他命（即起訴書如附表一編號9 、原審判決所附如附表甲）之犯嫌為不起訴處分。原審公訴檢察官所以「更正」起訴範圍，不論是出於原審受命法官對於不起訴處分範圍的誤認，或檢察官對於自己所為不起訴處分之範圍有所誤會，均仍不影響此部分本即不在上述不起訴處分之範圍，從而原審被告王雅苓此部分被訴共同販賣第三級愷他命部分，並無如原審判決所指業經不起訴處分確定，且於未具刑事訴訟法第260 條所定事由情況下，就同一案件再行起訴之情事。是檢察官此部分之起訴尚屬合法有效，自應為原審所應審究之範圍。至辯護人所辯，此部分與原審公訴檢察官變更之他部分( 即如附表乙之犯罪事實），可能讓被告王雅苓有受兩罪追訴之危險等語，因本院已認定如附表乙之犯罪事實不符追加起訴要件，亦對如附表甲所載犯罪事實不生訴之變更效力，是被告王雅苓僅受原起訴所指（即起訴書如附表一編號9 、原審判決所附如附表甲）之犯嫌追訴，換言之，檢察官起訴者僅有一罪，並無辯護人所指遭2 罪追訴之危險，辯護人此處所辯尚有誤會。而檢察官上訴意旨認原審仍應就公訴檢察官更正後之犯罪事實為實體審理等語，亦無理由，業如前述，均附此敘明。

五、末按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。刑事訴訟法第369 條第1 項但書定有明文。本條項後段規定顯係為保障被告審級利益而設，使一審誤為程序判決，如管轄錯誤、免訴、不受理判決者，因未為實體判決，如第二審逕為實體判決，勢將造成當事人，尤其是被告受第一審實體判決的審級利益遭到侵害，從而賦與第二審法院將該等程序判決撤銷後，以判決將案件發回原審法院。經查原審誤認王雅苓被訴共同販賣第三級毒品部分經不起訴處分確定，而為不受理判決有所不當，經本院指摘如前，是此部分不受理判決既為不當，自應由本院撤銷，並依法諭知發回臺灣桃園地方法院為實質審理，以維被告王雅苓之審級利益。

伍、上訴駁回部分

一、公訴意旨另以（略以）：被告黃家輝除事實欄一所示與曹順忠共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行外，另與曹順忠共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000及000000 0000 電話作為販賣毒品聯絡工具供購毒者聯繫使用，並以「毛（指甲基安非他命）」、「一個（指1 公克）」、「1 張（指新臺幣1,000 元）」等暗語以躲避追緝，於如附表二所示時間、地點，以附表二所示金額，販賣如附表二所示第二級毒品予如附表二所示之購毒者。因認被告黃家輝此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

三、訊據被告黃家輝堅決否認如附表二所示販賣第二級毒品犯行，援引原審辯稱（略以）：附表二所示這幾次，都與我沒有關係，我並沒有參與等語。辯護人復為被告利益辯稱（略以）：原審就無罪判決各個犯罪事實四個人的部分，除了阿呆外傳喚作證，證明與被告無關，且從譯文及相關電話聯絡過程都無法證明被告有參與犯罪行為，或是犯意聯絡或是行為分擔等語。以下分就如附表各編號部分說明調查證據及判斷結果。

四、如附表二編號1部分：

（一）查檢察官據以作為附表二編號1 所示毒品交易佐證之通訊監察譯文，係證人范源宗所使用之市話000000000 號，於102 年3 月8 日晚間11時47分許（即附表二編號1 所示毒品交易時間），撥打曹順忠所持用之行動電話門號0000000000號聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方對話如下：「『（B ，即范源宗：哪時候過來？）A ，即曹順忠：你要拿錢給我喔，好我馬上過去。』」，有該次通話之通訊監察譯文1 份在卷可參（參見偵查卷一第77頁，編號A1）。該次通話顯係曹順忠與持用范源宗上述門號之人雙方自行聯繫，且在該次對話中，雙方均無一字提及被告黃家輝。而證人范源宗先後於偵查與原審審理時證稱（略以）：該通電話不是我打的，是陳麗雲（范源宗之前大嫂）及「阿偉」（陳麗雲的哥哥）來我的店裡拿我的電話打給曹順忠，因為他們的電話是易付卡不能打，是陳麗雲打的，該次他們到我的店裡是要跟曹順忠買安非他命，該次也是買2,000 元的毒品，當天我有將錢交給陳麗雲，她就將錢在我面前交給曹順忠，我就看見曹順忠將一包毒品交給陳麗雲，後來陳麗雲及「阿偉」就在我家客廳用毒品，我是透過陳麗雲的哥哥「阿偉」認識曹順忠，並得知曹順忠那裡有安非他命可以拿等語（參見偵查卷三第3 頁反面至第4 頁、原審卷四第138 頁反面至第139 頁），又其並無印象是否曾經見過被告黃家輝乙節，亦於上述同次原審審理期日證述明確。惟觀諸證人即原審共同被告曹順忠於偵查及原審審理中，就上述通訊譯文，證稱係范源宗曾積欠其購買甲基安非他命之金錢，故其要求范源宗為其剪頭髮抵債，而非僅否認該次通話係談論毒品交易之事，更稱並不清楚是否有附表二編號1 所示該次毒品交易之存在。則范源宗與曹順忠就上述通訊監察譯文之通話內容，是否係證人范源宗與陳麗雲、陳麗雲之哥哥「阿偉」及被告曹順忠四人間與毒品有關之之往來互動，甚或商議毒品交易之事，就如附表二編號1 所示該次毒品買賣是否存在，均屬有疑。縱證人范源宗所述上情為真，仍無積極證據足認被告黃家輝於附表二編號1 所示之毒品往來，有任何參與之情。而起訴書對被告黃家輝就上述販賣第二級毒品之犯行，究有如何之犯意聯絡及行為分擔之事實，亦均未有隻字片語敘及，是被告黃家輝是否確實曾參與上述犯罪事實，顯難認定。

（二）再查，本案卷內亦無任何被告黃家輝與原審共同被告曹順忠、王家豪於102 年3 月8 日當天，就附表二編號1 所示毒品往來事宜相互聯繫、溝通之通聯紀錄及通訊監察譯文可佐。是以，並無任何積極證據足證被告黃家輝有何與曹順忠、王家豪共同犯如附表二編號1 所示販賣第二級毒品犯行之情。

五、如附表二編號2、編號5部分：

（一）查證人章永彬除於如附表一編號2 「通訊監察譯文」欄所示時間，分別以其所使用之市話000000000 號、000000000 號（公共電話）與曹順忠所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，向其購買第二級毒品甲基安非他命外，另分別於附表二編號2 、編號5 所示時間，以電話000000000號、000000000 號撥打曹順忠之前述行動電話門號，向曹順忠購買甲基安非他命毒品等情，業據證人證人章永彬、證人即原審共同被告曹順忠於警詢、偵查、及原審審理中分別證述明確，並有原審共同被告曹順忠所持用之門號0000000000號行動電話與證人章永彬所使用之電話000000000 號、000000000 號（公共電話），於102 年3 月9 日下午6 時48分許、7 時7 分許及翌日上午7 時6 分許之通訊監察譯文在卷可稽，（參見偵查卷二第14頁，編號B1、B2、C1）、及於102 年3 月23日晚間11時13分之通訊監察譯文可查（同上偵卷二第14頁反面，編號C3），堪以認定。

（二）又章永彬就上述3 次向曹順忠購買第二級毒品甲基安非他命之過程，經其於偵查中證稱（略以）：監察譯文編號A1是我以市話00-0000000號，與曹順忠所有之手機門號0000000000號之間的對話，當時是要買1,000 元的安非他命，是一個男的拿毒品過來給我，不是曹順忠拿過來的，但電話中曹順忠有說是叫『小胖』過來；通訊監察譯文編號B1-B2 是我以市話00-0000000與曹順忠所有之手機門號0000000000號的對話，當時是跟曹順忠約在介壽路2 段的瑞豐國小旁邊交易，也是買1,000 元的安非他命，拿到1 小包毒品，但我不知道幾公克，我知道這一次有拿毒品是因為我找他就是要買毒品；通訊監察譯文編號C1-C3 是我以市話00-0000000與曹順忠所有之手機門號0000000000之間的的對話，也是買1,000 元的安非他命，但只有在C3時間點有交易毒品，C1跟C2都是在約時間地點，該次曹順忠也有到我家拿1,000 元毒品給我，我有交錢給他等語（參見偵查卷三第9 頁反面至第10頁）。另就其於附表一編號2 、附表二編號2 及編號5 共3 次撥打電話向曹順忠購買第二級毒品甲基安非他命之過程，除前述附表一編號2 所示係由綽號「小胖」之被告黃家輝為曹順忠交付毒品之該次交易以外，其餘附表二編號2 、編號5 兩次，均係由曹順忠本人出面交付毒品、收取價款一節證述明確。是以證人章永彬於附表二編號2 、編號5 所示時間，聯繫購買毒品之對象既均為曹順忠，而2 次出面前往指定地點將甲基安非他命交付章永彬並收取價款之人，亦均為曹順忠本人，則曹順忠上述2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自無從認定與被告黃家輝有何關聯。

（三）再就如附表二編號2 所示部分，證人章永彬係於102 年3月9 日晚間6 時48分許，先以上述電話號碼撥打電話與曹順忠所持用之前述門號聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，曹順忠則要求證人章永彬自行前往曹順忠所在之「瑞豐國小」與其會面，然章永彬於同日晚間7 時7 分許，即因無法尋得約定會面地點而再次撥打電話與曹順忠聯繫，嗣當天兩人即無任何後續通話。翌日，章永彬即於上午7 時6 分許，撥打電話與曹順忠聯絡，並向曹順忠稱「你昨天晚上怎麼沒有來」而質疑曹順忠前一日何以竟未赴約，曹順忠則表示係因章永彬未再主動以電話聯絡之故，後章永彬即詢問曹順忠是否欲前往其住處，曹順忠則答稱「你自己過來，趕快過來，不要囉唆了」而要求章永彬立即主動前往曹順忠所在地點，章永彬並稱「好掰」，此有曹順忠所持用之門號0000000000號行動電話與證人章永彬所使用之電話000000000 號、000000000 號（公共電話），分別於上述時間之通訊監察譯文在卷可查（參見偵查卷二第14頁，編號B1、B2、C1）。是觀諸上述通訊監察譯文內容所示，曹順忠於102 年3 月9 日與章永彬對話過程中，均係要求章永彬自行前往其指定地點，且該日曹順忠最終並未赴約，足認曹順忠、章永彬2 人於102 年3 月9 日當天並未完成任何毒品交易，是起訴書認曹順忠係於102 年3 月9 日晚間6 時48分許，在桃園市八德區介壽路2 段瑞豐國小附近，以1,000 元代價販賣甲基安非他命與章永彬乙節，已無從認其屬實。再以曹順忠於102 年3 月9 日、3 月10日與章永彬之對話中，均指示章永彬自行前往其指定地點交易毒品，電話中非僅未曾提及其欲令黃家輝或王家豪送交毒品之事，甚且毫無一字提及綽號「小胖」之黃家輝或綽號「黑豬」之王家豪，是曹順忠、章永彬兩人縱於102 年3 月10日終在瑞豐國小附近親自會面完成該次毒品交易，亦難認此次曹順忠販賣第二級毒品甲基安非他命與章永彬一情，與被告黃家輝、王家豪有何關聯。是起訴書認被告黃家輝與共同被告曹順忠、王家豪共同犯如附表二編號2 所示販賣第二級毒品犯行等語，尚屬無據。

（四）此外，就如附表二編號5 所示部分，證人章永彬於102 年3 月23日晚間11時13分許，以前述電話號碼撥打電話曹順忠所持用之前述門號，向曹順忠購買第二級毒品甲基安非他命一節，有曹順忠所持用之門號0000000000號行動電話與證人章永彬所使用之電話000000000 號，於上述時間之通訊監察譯文在卷可參（參見偵查卷二第14 頁 反面，編號C3）。觀諸上述通訊監察譯文內容所示，證人章永彬撥打電話向曹順忠購買第二級毒品甲基安非他命後，曹順忠即要求章永彬在住處等待其前往交易，該次電話中亦無一字提及綽號「小胖」之黃家輝或綽號「黑豬」之王家豪，或其將指示黃家輝、王家豪送交毒品之內容，益徵與證人章永彬前述所證稱該次毒品交易係曹順忠親自前往其家中交付毒品並收取價金等情相符。從而，本案顯無實據足認被告黃家豪與附表二編號5 所示犯行有何關聯。是起訴書認被告黃家輝與共同被告曹順忠、王家豪共同犯如附表二編號5 所示販賣第二級毒品犯行等語，亦屬無據。

六、如附表二編號3部分：

（一）經查曹順忠與王家豪於102 年3 月11日中午12時50分許至起訴書所載交易時間即同日下午2 時57分之5 次通話內容，均係曹順忠與王家豪兩人彼此之間談論「2,000 」、「1 個」等毒品往來事宜，並無一詞提及被告黃家輝，此有曹順忠所持用之門號0000000000號行動電話與王家豪所持用之門號0000000000號行動電話，於102 年3 月11日中午12時50分許至同日下午2 時57分之通訊監察譯文在卷可參（參見偵查卷二第45頁，編號A1至A5）。觀諸證人即原審共同被告王家豪對於上述時間之毒品交易過程，其前於警詢中陳稱（略以）：我在102 年3 月11日當天在曹順忠奶奶家（桃園市○○區○○路00 0 巷0弄0 號）門口拿的。毒品種類是安非他命，價格及數量為1 包2,000 元。我沒有接受曹順忠指揮販毒，我沒有賺取任何費用。唯一的好處是要求我幫他向四保買毒品的朋友會分一些安非他命供我施用。；其嗣於偵查中證稱（略以）：這是我朋友阿呆要買毒品，我幫他向四保問的，阿呆自己拿給我2,000 元，2,000 元約可以買到1 克，電話中說的1 個就是1 克。後來，我有拿到1克 ，我給阿呆之後，阿呆有拿出來給我們2 人一起施用，阿呆請我用的。；其另於105 年3 月28日原審審理中證稱（略以) ：通訊監察譯文編號A1到A5的毒品交易過程中，是我網咖的朋友託我託我向四寶拿安非他命，但是我不記得是誰，他不是黃家輝的朋友等語（參見偵查卷一第18至19頁、偵查卷三第28頁、原審卷三第26頁反面），核與證人即原審共同被告曹順忠於105 年2 月22日原審審理中證稱（略以）：A1到A5的部分是綽號阿呆的人透過王家豪跟我購買毒品，該次交易有成功，該次的毒品是由王家豪交給阿呆，黃家輝並沒有參與該次毒品交易等語大致相符。堪認係原審共同被告王家豪受網咖友人阿呆之託向綽號「四寶」之曹順忠以2,000 元之代價拿取第二級毒品甲基安非他命1 包，而被告黃家輝並未參與附表二編號3 所示毒品交易甚明。

（二）再者，本案卷內並無任何被告黃家輝與共同被告曹順忠、王家豪於102 年3 月11日之通聯紀錄及通訊監察譯文可佐，是自亦無從認被告黃家輝就附表二編號3 所示犯罪事實，與曹順忠、王家豪間有何對話聯繫。綜上，並無任何積極證據足證被告黃家輝有何與曹順忠、王家豪共同犯如附表二編號3 所示販賣第二級毒品犯行之情，起訴書此部分所認，顯全無所據。

七、如附表二編號4部分

（一）查證人潘秋英前於如附表二編號4 所示毒品交易時間即102 年3 月16日晚間8 時25分許，以市話000000000 號撥打曹順忠所持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買第二級毒品甲基安非他命一節，業經原審共同被告曹順忠於警詢及偵查中自白，經核與證人潘秋英於偵查中之證述相符，並有上述時間之通話通訊監察譯文1 份在卷可參（參見偵查卷一第52頁，編號A3），是就附表二編號4 所示之日，原審共同被告曹順忠係以500 元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命0.15公克與證人潘秋英此一事實，足堪認定。惟觀諸證人即原審共同被告曹順忠就上述毒品交易過程，於原審審理時證稱（略以）：關於潘秋英於102 年3 月16日在瑞豐國小附近購買毒品之事實，我不清楚王家豪及黃家輝知不知道，那次交易是我拿給潘秋英的等語在卷（參見原審卷三第190 頁），而證人潘秋英亦於同次原審審理中證稱如附表二編號4 所示，其向曹順忠購買毒品交易之過程（參見上同卷第183 頁反面至第184 頁），是參酌證人即原審共同被告曹順忠、證人潘秋英證述內容及前述通訊監察譯文內容所示，附表二編號4 所示該次毒品交易，顯係曹順忠與潘秋英自行議定並完成交易，且觀諸該次通話內容所示，該次毒品交係顯係曹順忠與潘秋英2 人間自行聯繫，雙方對話內容中，並無一字提及被告黃家輝，則起訴書對於被告黃家輝就如附表二編號4 所示販賣第二級毒品之犯行，難認有如何之犯意聯絡及行為分擔之事實。

（二）再查，本案卷內亦無任何被告黃家輝與共同被告曹順忠、王家豪於102 年3 月16日當天，就附表二編號4 所示曹順忠販賣第二級毒品甲基安非他命與潘秋英一事相互聯絡之通聯紀錄及通訊監察譯文可佐，而無從認被告黃家輝就附表二編號4 所示犯罪事實，與曹順忠、王家豪間有何溝通聯繫。經審酌全卷事證，並無任何積極證據足證被告黃家輝有何與曹順忠、王家豪共同犯如附表二編號4 所示販賣第二級毒品犯行之情，起訴書此部分所認，並無所據。

八、綜上所述，檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指犯行。此外，復無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，此部分自應為無罪諭知，以示審慎。

九、檢察官上訴意旨（略以）：就被告黃家輝部分，其係為貪圖穩定之毒品來源，而配合原審同案被告曹順忠之指示將毒品交與他人，且足以知悉除自己外，尚有他人在自己的值班時間外，持續從事販賣毒品之工作，由其等之合作模式觀之，未送毒者當有意推由輪班者完成自己未輪班期間之販毒工作，以使原審同案被告曹順忠之販毒事業繼續運作及發展，故未送毒期間發生之販毒行為易維未送毒者所得預見、預估。縱被告並未參與販賣第二級毒品之犯行，也非每次都能獲得利益，惟因被告及與同案被告曹順忠、王家豪以事先之犯意聯絡及任務分配，始可據此維持同案被告曹順忠之販毒事業之運作，並擴張該集團販售毒品之對象，使購毒者隨時得迅速地購得第二級毒品，是被告黃家輝就其參與同案被告曹順忠經營之販毒事業後所發生之如附表編號一所示之販賣第二級毒品犯行，應未逸脫其等事先犯意聯絡之範圍，而均應論以共同正犯。認原審判決未審酌被告黃家輝及同案被告曹順忠、王家豪等人於警詢至審判時供述參與上述販毒事業之時間、相關分工狀況及利潤分配等情，僅以被告黃家輝未實際參與如附表二所示之毒品交易部分，且無證據足認被告黃家輝與同案被告曹順忠、王家豪間有何溝通聯繫，逕認無犯意聯絡及行為分擔，尚非妥適。

十、經查原審已詳細說明並審酌相關之通訊監察譯文、各相關證人與證人即原審共同被告曹順忠於偵、審中歷次之供述，認定並無其他積極事證得為證明被告黃家輝就如附表二編號1至5 所示各犯行有犯意聯絡與行為分擔之事實，自不得以共同販賣第二級毒品罪相繩，而應為無罪之諭知。檢察官未提出其他新事證以證其說，僅就原審認定之事證再事爭執，是原審判決認事用法並無違誤，檢察官此部分上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項、第364條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2條第2 項、第11條前段、第28條、第51條第5 款，修正後刑法第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官李承陶提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。