臺灣高等法院107年度上訴字第1508號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1508號

上訴人

即被告

盧昭榮

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第4號，中華民國107年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第4769號、第7987號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有，竟分別為下列行為：

（一）基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國106年4月20日晚間某時許，在新北市板橋區南雅東路某處友人住處內，以將海洛因、甲基安非他命同時置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安他命1次。嗣於106年4月21日下午4時15分許，經臺灣新北地方檢察署觀護人通知到署執行採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而悉上情。

（二）基於施用第二級毒品之犯意，於106年6月9日上午7時許，在新北市○○區縣○○道0段000號4樓住處內，以將甲基安非他命置入扣案玻璃球吸食器內燃燒吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間11時50分許，駕車行經新竹縣○○鎮○道0號北向90公里處，為警臨檢攔查，在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行以前，即同意員警執行搜索，當場扣得其所有，供其施用毒品之含微量甲基安非他命成分殘渣之玻璃球吸食器3支、夾鏈袋1個及分裝吸管1支，並於警詢時主動供承上揭施用第二級毒品犯行，而自願接受裁判。經警採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署觀護人室告發暨臺灣新竹地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力本判決所援引認定上訴人即被告甲○○犯行之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第92至93、110至112頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告坦承有上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟否認有施用第一級毒品海洛因部分，辯稱：其不知道是怎麼施用到第一級毒品的，如果其施用到第一級毒品的話，指數怎麼會比施用第二級毒品的低等語。經查：

（一）被告如事實欄一（一）所示施用海洛因及甲基安非他命之犯行，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第80、84頁），其並具體敘明同時施用海洛因及甲基安非他命之時間、地點及施用方式，而被告於106年4月21日下午4時15分許為觀護人室採集取得之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應（安非他命濃度達5300ng/ml、甲基安非他命濃度達22340ng/ml、嗎啡濃度達759ng/ml），檢出之嗎啡濃度759ng/ml高於氣相層析質譜儀可檢出之閾值(即300ng/ml)甚多等情，有該公司106年5月9日報告序號新北檢-32濫用藥物檢驗報告、臺灣新北地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表在卷可佐（見毒偵字第4769號卷第3、4頁）；足認被告於原審任意性之自白與事實相符，應堪採信。

（二）按非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與甲基安非他命置於玻璃球內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及甲基安非他命混用之案例，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於94年12月21日以管檢字第0940013929號函闡釋甚明。查被告於原審準備程序中供稱其係以玻璃球方式同時施用第一級毒品、第二級毒品（見原審卷第80頁），所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可證被告為本案犯行時，確分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，是被告上開供述情節，尚屬可信。

（三）被告雖以前開情詞置辯，然被告於原審中業已坦認有同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情，業如前述，再同處一室之人，若其中1人施用毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈毒品陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函可參；又吸入煙毒或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8 月6 日（82）發技一字第4153號函足考，此均為本院辦理毒品危害防制條例案件之職務上已知事項【上開2函文見司法院94年12月編印之法官辦理刑事案件參考手冊(一)－毒品危害防制條例部分－第280 、274至275頁】。本案被告上開尿液檢體，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，檢出之嗎啡濃度為759ng/mL，有前開濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑，可見被告尿液檢體中之嗎啡濃度，已高於衛生福利部公告之確認檢驗閾值為陽性之300ng/mL標準甚多，衡情若非被告長時間與吸毒者直接相向，且存心大力吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒而言，應不致在尿液中檢驗出嗎啡陽性反應。被告上開尿液檢體，既經檢出濃度高達759ng/mL之嗎啡代謝物，衡情絕非是誤吸他人二手煙所致。是被告辯稱未施用第一級毒品海洛因云云，委無可採。

（四）被告如事實欄一（二）所示施用甲基安非他命之犯行，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（見毒偵字第1302號卷第5頁反面至6、77至78頁、原審卷第80、84頁、本院卷第91至92、113 至114 頁）；且被告為警採集之尿液檢體，經以酵素免疫分析法初驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室106年6月21日報告編號UL /2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、國道公路警察局第六公路警察大隊106年移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表卷可憑（見毒偵字第1302號卷第82、83頁），並有自願受搜索同意書、國道公路警察局第六警察大隊竹林分隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見毒偵字第1302號卷第21、29至31頁），及含微量甲基安非他命成分殘渣之玻璃球吸食器3 支、夾鏈袋1個、分裝吸管1支扣案可證，核與被告前揭任意性自白相符，堪信屬實。

（五）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第2231號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院以97年度毒聲字第2627號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年8月27日因停止戒治處分出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第722 號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經原審法院以98年度簡字第10024 號判決判處有期徒刑4 月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應依同條例第10條第1項、第2項規定追訴處罰。

（六）綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一（一）、（二）所示犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因及施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告如事實欄一（一）所示犯行，係將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球（未扣案）內燃燒吸食煙霧之方式同時施用，業據被告於原審供述明確，已如前述，且查無積極證據足認被告前揭供述情節與事實相違，依罪疑有利被告原則，自應採認被告上揭供詞，而認其係以同一施用行為同時施用上揭2種毒品。被告以同一施用行為觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認被告所犯上開施用第一級、第二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有違誤。

（三）被告如事實欄一（一）、（二）所示二次犯行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告前①因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度簡字第10024號判決判處有期徒刑4月確定；②因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度簡字第10344號判決判處有期徒刑3月確定；③因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度簡字第2156號判決判處有期徒刑5月確定。前揭①至③所示罪刑經原審法院以99年度聲字第2509號裁定應執行刑為有期徒刑11月確定；④因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第2282號判決判處有期徒刑6月確定；⑤因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第2311號判決判處有期徒刑5月確定。前揭④、⑤所示罪刑經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第223號裁定應執行刑為有期徒刑10月確定；⑥因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第4394號判決判處有期徒刑4月確定；⑦因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第296號判決判處有期徒刑6月確定。前揭⑥、⑦所示罪刑，經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第855號裁定應執行刑為有期徒刑9月確定，並與前述應執行刑有期徒刑11月、10月接續執行，於101年7月26日縮刑期滿執行完畢（又接續執行另案所判處之拘役）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第43至53頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案法定本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（五）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。查被告於事實欄一（二）所示時間、地點為警攔查，此時員警並無何確切之根據認被告有上開施用第二級毒品之犯嫌，被告在員警尚未發覺其有上揭施用甲基安非他命犯嫌時，即同意警員執行搜索，並於警詢時主動向員警供述自己有施用甲基安非他命之犯行，而自願接受裁判，此觀警詢筆錄即明（見毒偵字第1302號卷第5頁反面至第6頁），是核被告此部分之犯行，係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。至被告雖辯稱：事實欄一（一）所示犯罪符合自首規定，應予減輕其刑云云。然被告於106 年4 月21日前往臺灣新北地方檢察署觀護人室採尿時，在尿液檢體監管紀錄表上「受檢者服用藥物情形」勾選「有」之欄位，註明使用安眠藥，並親自簽名捺印，表明其在採尿前並未服用除安眠藥以外藥物之意旨明確（見毒偵字第4769號卷第3頁），且上開尿液檢體送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，經觀護人依法陳報後，被告於106年9月19日經檢察事務官通知到庭詢問時，否認施用第一級、第二級毒品犯行，辯稱：106年4月21日下午4時15分採尿前其沒有施用一級毒品，其前科都是施用二級，但有無施用二級毒品其忘記了云云，嗣經檢察事務官提示尿液報告呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，被告遂供稱：其承認施用第二級毒品，但不承認有施用第一級毒品云云，有該次檢察事務官詢問筆錄可按（見毒偵字第4769號卷第12頁正反面），足見被告並未於事實欄一（一）所示犯行在有偵查犯罪職權之公務員發覺前，向職司犯罪偵查之公務員承認犯罪，核無自首接受裁判情事。是被告執前詞為辯，難認有據，附此敘明。

四、駁回上訴之理由

（一）原判決應予維持原審審理後，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，審酌被告前有多次施用毒品前科，未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持及犯後態度，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，就所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑9月；所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑6月，及諭知易科罰金之折算標準。並說明：事實欄一（二）所示扣案之玻璃球吸食器3支、夾鏈袋1個及分裝吸管1支內沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣（量微無法秤重），均為被告該次施用毒品犯行所剩，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；扣案之吸食器3支、夾鏈袋1個及分裝吸管1支均係被告所有，供此部分施用毒品犯行所用之物，業據被告於原審準備程序中坦認在卷（見原審卷第80頁），均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；至事實欄一（一）所示供被告施用毒品犯行所用之玻璃球未扣案，被告於原審準備程序中供稱已丟棄滅失等語，遍查全卷既無證據資料足資證明前開物品仍現實存在，又非屬違禁物或應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。

（二）被告上訴無理由

1、被告上訴意旨略以：其不知道是怎麼施用到第一級毒品的，如果其施用第一級毒品的話，指數怎麼會比施用第二級毒品的低；其施用第一級毒品為初犯，並非累犯；其於106年4月21日至臺灣新北地方檢察署驗尿室是自行到署，並非觀護人通知到署執行採尿，其在觀護人未發覺時皆有供述自己有施用第一級、第二級毒品。另106年6月9日於竹東在員警尚未發覺其有施用甲基安非他命時即同意員警執行搜索，並於警詢時主動供述自己有施用甲基安非他命之犯行而自願接受裁判，上開2案應適用毒品危害防制條例第21條及刑法第62條規定，且原判決就事實欄一（二）部分依自首規定減刑後仍量刑過重，懇請重新量刑等語。

2、經查：

⑴被告於原審供述如事實欄一（一）所示施用第一級、第二級毒品時間（106年4月20日），核與卷存尿液檢驗報告所示代謝安非他命、甲基安非他命、嗎啡濃度（106年4月21日採集尿液檢驗結果，檢出安非他命濃度達5300ng/ml、甲基安非他命濃度達22340ng/ml、嗎啡濃度達759ng/ml）等客觀事證相合，被告嗣後翻異前詞否認施用第一級毒品，核與卷存事證不符，委無可採，已如前述。

⑵被告曾有前述刑之宣告及執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再故意犯本案法定本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。上訴意旨主張其施用第一級毒品為初犯，不構成累犯，尚有誤會。

⑶被告並未在事實欄一（一）所示犯行，於有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及行為人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，不符合自首之規定，業如前述，是被告執此指摘原判決就此部分未依自首規定減輕其刑為不當，難認有據。

⑷又毒品危害防制條例第21條固規定「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限」，惟該條第2項所規定「依前項規定治療中經查獲」者，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言，至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內（最高法院98年度台上字第2735號判決意旨參照）。查被告因有安非他命戒癮意願，於106年1月9日前往新北市立聯合醫院接受評估與治療等情，固據被告提出前開醫院之診斷證明書為證，然被告係分別於106年4月20日、同年6月9日犯本案施用第一級、第二級毒品罪，業如前述，顯係於被告所辯之106年1月9日向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療後另行犯罪；依上開說明，本無毒品危害防制條例第21條規定之適用。被告認本案應依毒品危害防制條例第21條規定，尚有誤會。

⑸另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審判決於量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量，且依累犯之規定加重其刑，並就事實欄一（二）部分依自首之規定減輕其刑，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決量刑過重，亦無理由。

3、綜上所述，被告執前詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。