臺灣高等法院107年度上訴字第2184號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2184號

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳翌展

選任辯護人

吳逸軒律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第39號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度毒偵字第1796號、106年度偵字第10722號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳翌展明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣。其於民國106年7月13日3時許，至臺北市○○區○○○路00號某處酒店，向真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子，購得如附表一編號1-2所示含有愷他命成分之白色晶體，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，為下列行為：

㈠於106年7月14日（起訴書誤載為106年7月13日）0時30分前某時許，因想上網兜售附表一編號1-2之愷他命予他人，即持用附表一編號3所示號碼為0000000000號之行動電話（SAMSUNG廠牌）透過網際網路設備連接至網路通訊軟體微信（WECHAT，下均稱微信），以暱稱「CHEN」進入「中山區語音版」聊天群組。之後，見該聊天群組中有人發出「內湖支援」（為執行網路巡邏之新北市政府警察局新店分局碧潭派出所員警張恩茂所發出），即加入張恩茂為好友，並傳送「優閒」（意指愷他命）、「1：1000」等販賣毒品之訊息予張恩茂。張恩茂見狀，乃佯裝為買家與之攀談。雙方並約定以新臺幣（下同）10,500元（含車資500元）之價格，買賣愷他命10公克。

㈡約定既成，陳翌展即於該日（14日）1時20分許，搭乘不知情司機駕駛之營業小客車，抵達臺北市○○區○○路0段00號好樂迪KTV內湖店附近公園之約定交易地點，欲將所攜帶附表一編號1、2所示毒品2包交付佯裝買家之碧潭派出所員警之際，旋遭附近埋伏之員警當場查獲，致其該次毒品並未販賣得逞。

二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審判範圍被告陳翌展另因施用第二級毒品案件，經原審判決有罪，因檢察官及被告均未上訴而告確定（本院卷第82頁）。是該部分並非本院審判範圍，合先敘明。

二、證據能力

㈠供述證據部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件被告、辯護人及檢察官於本院審理程序中，提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經渠等到庭表示意見，均表示對證據能力無意見（本院卷第132、181-182頁）。審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡非供述證據部分：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。至被告及辯護人雖認本件有陷害教唆之情形，然本院並不採之（詳後述）。

貳、得心證之理由

一、不爭執事實及本件爭點

㈠不爭執事實本件被告於上揭時地欲出售愷他命，業據證人即新北市政府警察局新店分局碧潭派出所員警張恩茂證稱，我以暱稱「偉大航道」，在群組內發送「內湖支援」之文字，之後，被告即傳訊息討論販賣毒品之事（偵字第10722號卷第95-96頁；原審卷第112-122頁）。並有「中山區語音版」群組對話紀錄及被告與張恩茂兩人對話紀錄翻拍照片、現場查獲照片、現場錄影錄音譯文資料在卷（偵字第10722號卷第32-44頁）、及扣案如附表所示之物可資佐證。被告對於上揭亦均承認（本院卷第131頁），此情已足認定。

㈡本件爭點本件所應審究之爭點，即員警之作為是否屬陷害教唆。茲說明如下。

二、本院認定：【本件僅屬誘捕偵查而非陷害教唆】

㈠「陷害教唆」與「誘捕偵查」之區別：

⒈「陷害教唆」，指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，不能認被陷害教唆者成立犯罪。

⒉「誘捕偵查」（俗稱「釣魚」），指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，雖因偵查機關已經掌握事證而無從認定成立既遂犯，但於刑事法規有處罰未遂犯之前提下，仍成立犯罪。（以上見最高法院96年台上字第6628號判決意旨）。

⒊從而，訴訟上禁止陷害教唆最主要之理由，在於國家原本有防止犯罪發生之義務，然竟不為防止，反以詐術等不法方式誘使人民為犯罪行為。此不僅有害於偵查之公正性，對於司法廉潔性及國民信賴感，都有所違背，自然要予以禁止。因此，判斷本件警方之行為是「陷害教唆」或「誘捕偵查」，主要關鍵在於偵查機關有無以設計陷害之方式，促使本無犯罪故意之被告萌生犯意，再予逮捕。

㈡關於被告何以要在「中山區語音版」聊天群組，傳送「優閒」（意指愷他命）、「1：1000」等販賣毒品訊息之原因：

⒈被告於偵查中經檢察官聲請法院羈押之際，已自承該群組很多藥頭都會打廣告，我因為之前幫朋友過生日，有買了一些毒品，慶生完了之後，還有剩下一些毒品，我也不想再施用了，剛好這個群組都會互相交流毒品的訊息，所以我才會想要透過群組把毒品處理掉（106年度聲羈字第144號卷第8頁）。於原審審理時，亦表承認起訴書所載販賣之犯罪事實（106年度審訴字第636號卷第112、128頁）。顯見其係因為手邊有毒品，方進入「中山區語音版」聊天群組，伺機尋找販售毒品之機會。

⒉證人即新北市政府警察局新店分局碧潭派出所警員張恩茂，於原審審理中證稱：據我們所知，很多販毒都是經由微信的平台在交易溝通，我們在群組發出「內湖支援」的訊息，被告就主動加好友並私訊說有愷他命（原審卷第112頁）。由其所述，足徵被告上開所述是為了要處理掉手上的毒品，所以才想透過「中山區語音版」販賣毒品一情為真。

⒊本件被告既先有欲透過「中山區語音版」聊天群組販售毒品之意，則警方以「內湖支援」之訊息，設計引誘被告，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，當屬「誘捕偵查」而非「陷害教唆」。

⒋被告雖否認原即有販賣毒品之意，辯稱警方係以陷害教唆方式為之。然查：本件由被告與張恩茂洽定販毒過程觀之，張恩茂以「有醉過沒怕過」之名稱，張貼「內湖支援」4字後，被告即在1分鐘左右加張恩茂為好友，並連發出「私」、「？」等訊息；待張恩茂發出「我們人多你有什麼」，被告並主動表示「優閒」、「1：1000」等販賣毒品訊息，此有相關對話紀錄在卷可稽（原審「扣案手機翻拍卷」第119頁；偵字第10722號卷第34頁），顯見警方從頭到尾並未表示需要支援何物。而該群組內既非專以毒品交易為對象，而有諸多如徵求酒店少爺、貸款、援交小姐等訊息（詳見原審「扣案手機翻拍卷」全卷），警方所發出之「內湖支援」之字義，絕非僅有要支援毒品此一選項，仍有可能係要求支援援交小姐、貸款、酒店少爺等。從而，警方既未主動表徵要求購買毒品，係被告見警方「內湖支援」之文字後，主動加張恩茂為好友，並在張恩茂詢問「我們人多你有什麼？」時，主動提出有「優閒」（即愷他命）之內容。故，警方並未以設計陷害之方式，促使本無犯罪故意之被告萌生犯意，再予逮捕，所為不屬「陷害教唆」，被告所辯並不足採。

㈢被告有販賣愷他命之營利意圖部分本件被告係因想處理掉手上之愷他命，方至「中山區語音版」聊天群組販售毒品，且其並不認識佯裝購毒者之員警張恩茂，均已如前述。顯見被告主觀上確有販賣愷他命之營利意圖，此情已足認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，所辯並不足採。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由

一、論罪部分

㈠所成立之罪

⒈愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。而本件係偵查機關誘捕偵查，已如前述，是被告之行為僅屬未遂而非既遂。

⒉核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告雖因本件販賣毒品犯行而持有愷他命，然所持有之愷他命未達純質淨重20公克以上，不生販賣毒品之高度行為吸收持有毒品之低度行為之問題。

⒊被告已著手販賣第三級毒品犯罪行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡累犯被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第5882號判決處有期徒刑2月確定，於105年6月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐。其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢偵審自白減輕（毒品危害防制條例第17條第2項）

⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

⒉被告於本院審理中，雖否認犯罪，然如前述，其於偵查中經檢察官聲請羈押之際，以及原審審理時，均自白販賣毒品之情，是仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用而應予以減輕。

㈣先加後減被告有前述累犯加重、未遂減輕、偵審自白減輕等加重及減輕事由，應依刑法第71條規定，先加後減之。

二、撤銷改判之理由本件原審未詳予勾稽，逕認本件屬於陷害教唆而非誘捕偵查而為被告無罪之諭知，尚有未洽，已如前述。從而，檢察官上訴認本件非屬陷害教唆為有理由，應由本院撤銷原判決無罪部分，並自行改判。

三、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品為我國嚴格查禁之違禁物，其所為將使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。

四、沒收

㈠法律適用之說明：

⒈依實務見解，毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用第三、四級毒品，或持有第三、四級毒品且未達一定數量者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品達一定數量者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

⒉又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物。且該條並不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。而同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有第三、四級毒品達一定數量之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院98年度台上第6117號判決意旨）。

㈡第三級毒品部分

⒈附表一編號1-2係被告本件所欲販賣之第三級毒品，爰依刑法第38條第1項之規定，沒收之。

⒉至附表二之第三級毒品，並非被告持以販賣之第三級毒品，依前述說明，屬毒品危害防制條例第18條第1項前段之行政沒入銷燬範圍，爰不為沒收銷燬之諭知。

㈢行動電話部分附表一編號3之行動電話，係被告所有供本件犯罪之物，業為其所自承（原審卷第131頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條、第38條第1項，判決如主文。

本案經臺灣士林地方檢察署檢察官林常智起訴、檢察官張尹敏上訴；臺灣高等檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。