臺灣高等法院107年度上訴字第2745號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2745號

上訴人

即被告

林宏德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第78號，中華民國107年7月20日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第9651號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林宏德前因施用第一、二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年7月22日強制戒治期滿執行完畢，並經本院以87年度上訴字第4122號判決免刑確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之90年間又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以91年度訴字第1484號判處有期徒刑7月確定。再因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第3335號分別判處有期徒刑11月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定；另因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第3645號分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年3月確定；上開二案之罪刑，嗣經新北地院以100年度聲字第3669號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，於102年11月22日執行完畢。詎仍不知悔改，猶基於施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年10月18日晚間6時45分許為警採尿回溯26小時內某時許、回溯96小時內某時許，在新北市板橋區某處，以將海洛因放入針筒注射及將甲基安非他命放入吸食器內燒烤產生煙霧之方式，分別施用海洛因、甲基安非他命各1次。嗣因另案通緝而為警緝獲，經警依法採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡類（可待因、嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、起訴合法性之審查：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院107年度台非字第101號判決參照）。查上訴人即被告林宏德有如事實欄所載強制戒治執行完畢及依法追訴處罰之情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。是被告本件施用毒品犯行，距前揭強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪而經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件施用毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。

二、證據能力有無之判斷：

(一)關於本件搜索扣押所得之證據（含土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北榮民總醫院106年11月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份、扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包、注射針筒5支及吸食器1組）：本件起訴書、土城分局刑事案件報告書、解送人犯報告書、土城分局107年9月28日函暨所附查獲警員賴又雋出具之職務報告固載查獲時地係「106年10月18日18時15分許，在新北市○○區○○路0段000號永寧捷運站2號出口」（見毒偵卷第1至4、60至61頁，本院卷第226至228頁），惟證人吳建德、許西南於本院審理時均證稱渠等與被告皆係於106年10月18日下午3、4時許，在板橋區大觀路之友人黃志雄住處為警查獲，警方僅帶走有通緝犯身分之被告及許西南2人等語在卷（見本院卷第209至219、375至377頁），互核並無齟齬，再參以證人許西南於另案通緝案件（臺灣花蓮地方檢察署106年度執緝字第676號）移送書所記載之緝獲時點確為「106年10月18日16時40分許」，亦經本院調取該案卷宗核閱無誤（見該案676執緝卷第1頁），是被告辯稱：伊係於106年10月18日下午4時許，在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號之友人黃志雄家中聊天，後來另一友人吳建德進來後，警員就跟著進來等語，即非無據。而證人即本件查獲之員警賴又雋於本院審理時證稱：我記得在我們轄區查獲被告，程序一般來講是寫查獲地點，但是詳細的地點我忘記了。毒品從哪裡搜獲我忘記了。吸食器哪裡搜獲，基本上整個案件應該有一段時間了，一些太詳細的細節我不記得了等語（見本院卷第435至437頁），顯見證人賴又雋無法陳述正確之查獲時地及扣案之物品係自何處搜獲，則本件查獲時地是否確為上揭文書所記載之時地，尚有疑義。此外，復無證據足資證明本件搜索扣押合法，則被告主張本件搜索不合法，自為可採。而扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包、注射針筒5支及吸食器1組部分，依土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據雖均係記載自被告隨身包包處搜索而得（見毒偵卷第10至15頁），然本件搜索扣押並非合法，已如前述，再依刑事訴訟法第158條之4規定審酌後，認並無違人權保障及公共利益之均衡維護情形，故該等警方搜索扣押所得之證據，均無證據能力。

(二)警方對被告所為之採集尿液程序符合法律規定，具有證據能力。

1.按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。

2.本件被告於106年間因另違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以106花院嶽刑祥緝字第156號通緝書發布通緝，被告於警員賴又雋所緝獲時仍係通緝犯身分，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，則警方依刑事訴訟法第87條第1項規定逕行逮捕被告，於法並無違誤。而被告於本院準備程序及審理時固辯稱：當時就拿一疊東西叫我簽，也不讓我看；（那時候你有簽同意書讓警察給你採尿嗎？）那是因為他們跟我說因我通緝被捕，所以他們拿一疊來要我簽名蓋章，說要趕快幫我送云云（見本院卷第151、442頁）。然觀之證人賴又雋於本院審理時證稱：我記得被告有簽同意書，所以有他的同意書，我們才會進行採尿等語（見本院卷第437頁），並參照土城分局檢體採證同意書「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表「受檢人（簽名捺印）」等欄位所示以查，被告確均簽名及捺印指紋於其上（見毒偵卷第19至20頁），且被告係意識健全具有是非辨別能力之成年人，本可理解或意識到同意採尿之意義及效果，況其並非首次犯施用毒品罪，自非不知此為其參與該程序及表達意見之機會，當可自我決定選擇同意或拒絕，然其該時並未拒絕反而願意簽名其上，於偵查時亦自承於106年10月18日有至警局採尿之情（見毒偵卷第39頁），足徵被告該時心理未受有任何強制，而係本於其自主意志於瞭解前開書面意義後，同意接受採尿及簽名與捺印指紋於前開書面上。揆諸前開說明，警方對被告所為之採集尿液程序，並無違法或不當之情事，被告就此所辯，堪認屬事後卸責之詞，並不足採。故依上開採集尿液程序所取得如後述引用之非供述證據，亦即土城分局檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：H0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司106年11月2日濫用藥物檢驗報告各1份，應認均具有證據能力。

(三)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，被告未曾提及其在檢察官偵查時所為之陳述有任何不法取供之情形，且其於原審準備程序、審理與本院審理中之陳述，均係出於其自由意志而為，別無任何不法取供之情事，是其於前揭程序中所為陳述顯具備任意性，均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)本件犯罪時間及地點之認定：

1.犯罪時間之認定：本件施用第一、二級毒品之時間，上訴人即被告林宏德於警詢時固陳稱於106年10月18日13、14時云云（見毒偵卷第7頁正面），然於偵查時又稱：10月18日中午云云（見毒偵卷第40頁正面），復於本院審理時乃矢口否認有於106年10月18日當日施用毒品，改稱：是前2天還是3天，大概是15或16日施用云云（見本院第440至441頁），是被告歷次所述施用毒品時點前後矛盾不一，已難認何次可為憑採。而按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，而尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，可檢出之最長時限為服用後2至4天，亦經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部，下同）藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢一字第8114885號函及同署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0930011566號函釋明在案。另甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內自尿液中排出，約90％於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，復經同署藥物食品管理局81年2月8日藥檢一字第001156號函示明確。觀之被告於106年10月18日晚間6時45分許為警採尿送驗後，所檢出之嗎啡濃度達20432ng/ml、安非他命濃度達1908ng/ml、甲基安非他命濃度達21066ng/ml，此有土城分局檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：H0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司106年11月2日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見毒偵卷第19至20、42頁），均已逾確認檢驗結果所判定嗎啡、甲基安非他命陽性之閥值濃度4000ng /ml以上，則依此客觀事證研判，本件被告施用第一、二級毒品之犯罪時間，應可認係於106年10月18日晚間6時45分許為警採尿回溯26小時內某時許、回溯96小時內某時許之情無訛。

2.犯罪地點之認定：本件施用第一、二級毒品之地點，被告於警詢及偵查時固陳稱在新北市板橋區福壽公園廁所內云云（見毒偵卷第40頁正面），然於本院準備程序及審理時乃矢口否認有在福壽公園廁所內施用毒品，辯稱：我連福壽公園在哪都不知道。我沒有在福壽公園那邊用藥云云（見本院卷第152、440頁），復經本院當庭勘驗被告於警詢及偵查時之錄音錄影光碟結果，認被告於警詢及偵查時陳述之施用地點，其音譯乃近似於「浮洲」，而非「福壽」，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第319、324頁），是被告就此所辯，並非無據，則其警詢及偵查筆錄所記載之「福壽公園」，即無客觀事證相佐，無法採認。雖被告亦矢口否認有去浮洲公園施用毒品（見本院卷第326頁），然其於本院審理時已自承：我記得是在新北市板橋區施用等語在卷（見本院卷第441頁），是就被告施用第一、二級毒品之犯罪地點，應可採信此部分供述，認係在新北市板橋區某處之情無訛。

(二)前揭事實，業據被告於本院審理時自白不諱（見本院卷第440至441頁），且其尿液經警依法採集後送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡類（可待因、嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應一節，有前揭土城分局檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：H0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司106年11月2日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，堪予採信。

(三)至被告於本院審理時另辯稱：海洛因及甲基安非他命都是用注射的，因為有一陣子都沒有用，所以剛開始我就加在一起施用云云（見本院卷第441至442頁）。然觀諸被告前於偵查時即供承：分開施用安非他命（按：即指甲基安非他命之意，下同）、海洛因。安非他命用吸食器施用。海洛因用針筒施用等語明確（見毒偵卷第40頁），於原審準備程序及審理時亦對起訴書所載分別施用第一、二級毒品之犯罪事實認罪（見原審卷第152、159頁），而前開偵查、原審準備程序及審理時製作之筆錄日期均非同一（偵查筆錄製作日期：106年10月19日；原審準備程序及簡式審判程序筆錄製作日期：107年6月25日），苟被告確有如其於本院審理時所辯該二種毒品都是注射施用之情事，何以於檢察官偵查時不陳明有一起施用，反係清楚交代該二種毒品係分開施用及以不同方式施用之情。甚者，在距離檢察官偵查時相隔約8個月後之原審準備程序及審理時，仍不向原審陳明該二種毒品有一起施用之情，反願意承認檢察官所起訴分別施用第一、二級毒品之犯罪事實，衡情，若非被告確有分別施用該二種毒品之情形，理當不可能詳細交代該二種毒品分開施用之方式，足認被告於本院審理時所辯該二種毒品都是一起注射施用云云，要屬事後推諉卸責之詞，不足採信。

(四)綜上所述，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。至被告於本院審理時所辯，要屬事後卸責之詞，委無可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、撤銷改判之理由：原審認被告所為犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)本件警方所為搜索扣押程序違法，故因此所得證據（含土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北榮民總醫院106年11月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份、扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包、注射針筒5支及吸食器1組），均無證據能力，已如前述，原審就此疏未詳察，遽引為證據，進而就扣案之毒品等物諭知沒收銷燬、扣案之注射針筒及吸食器等物諭知沒收，與法不合；(二)本件犯罪時間及地點之認定，業經敘明如前，原審就此參引起訴書犯罪事實而認係於「106年10月18日下午1時許，在新北市板橋區福壽公園廁所內」，均有不當。被告上訴所指警方採尿程序違法及二種毒品是一起注射施用云云，固無理由。惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑：爰審酌被告前因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑確定，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本件施用海洛因、甲基安非他命之犯行，顯見其自制力薄弱，且於本院審理時翻異前述並爭執上情，亦未坦認全部犯行，犯後態度難謂良好，惟念及其所犯上述二罪所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及對於社會造成之直接危害亦屬有限，兼衡其國中肄業之智識程度，離婚，入監前與女友同住，之前從事零工，每日收入約新臺幣1千多元之家庭、經濟及生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段及素行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。