臺灣高等法院107年度上訴字第3386號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3386號

上訴人

即被告

呂岳橋

選任辯護人

王憲勳律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第337號，中華民國107年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3153、3578號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂岳橋明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號之行動電話作為對外聯繫毒品交易之工具，於附表編號1至4所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予如附表編號1至4所示之人（各次販賣之時間、地點、對象、數量、金額、交易過程及販賣所得均詳如附表編號1至4所載）。嗣於107年5月22日為警持檢察官核發之拘票將其拘提到案，並於翌（23）日持法院核發之搜索票在其位於宜蘭縣○○市○○路000號3樓住處執行搜索，當場扣得三星牌行動電話2支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第66至67頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158之4條反面解釋及第159條至第159之5條規定，俱有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見警卷一第8至10、13至15頁、偵卷一第139頁、聲羈卷第9頁反面、原審卷第37頁反面、48頁及本院卷第66、88頁），證人江淮茵、李啟煒於警詢及偵查中對於渠等於附表所示時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情事亦證述綦詳（見警卷一第68至74、89至104頁、他字卷第16頁、偵卷二第32至34頁），復有門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、法院搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等附卷可稽（見警卷一第55至60、63頁、警卷二第2至38頁），另有三星牌行動電話2支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑；參酌上開通訊監察譯文之內容，足徵證人江淮茵、李啟煒所證述被告確有如附表所示販賣甲基安非他命之情事尚非憑空虛捏，可資補強證人江淮茵、李啟煒上開證述之可信性。被告上開任意性自白與事實相符，其所涉販賣甲基安非他命犯行均堪以認定。

二、參以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益之圖。此外，在行為人業已認知毒品之違法性及相應刑責之重大性之前提下，猶甘冒遭查緝處罰之風險，以隱匿規避查緝之密行方式，先後多次交付毒品予數個素無特殊親誼關係之人，而領受對價，亦足資為營利意圖認定之依據。本案證人江准茵、李啟煒與被告並無親朋故舊之特殊情誼，被告分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示江准茵、李啟煒之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第二級毒品之犯意，亦堪認定。

三、至被告及證人江淮茵、李啟煒雖於警詢、偵查中均稱所交付或購買之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒品者應僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質之正確名稱，本院衡諸近來於國內流通使用之第二級毒品「甲基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上已知之事實，堪認被告及前開證人所述之安非他命應均係甲基安非他命無訛。

四、綜上所述，本案事證明確，被告如附表所示4次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均堪予認定，應予依法論科。

五、論罪

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告如附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於前開各次販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所為4次犯行、犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰。

（二）累犯加重其刑之適用被告於103年因恐嚇取財得利案件，經臺灣宜蘭地方法院以103年度易字第378號判處有期徒刑3月確定，並於104年7月10日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，本院審酌被告於上述案件係採易服社會勞動方式，甫於104年7月10日執行完畢，理應生警惕作用，期待其以非機構式處遇方式能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件販賣第二級毒品之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，參以司法院釋字第775號解釋文意旨，爰就所犯如附表所示4罪，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）毒品危害防制條例第17條第2項之適用次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就如附表編號1至4所示犯行，於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告如附表所示4次販賣第二級毒品之犯行，均減輕其刑，並依法先加後減。

（四）並無刑法第59條減刑之適用按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。茲依卷證資料所示，並無堪認被告為本件販賣第二級毒品犯行時，有迫於情勢，誤蹈法網而為之情事，審酌其為牟取自己不法之利益，為上開販賣第二級毒品犯行，轉手之間，輕易賺取量差或差價獲利，販賣甲基安非他命，戕害人體身心之健康，投機僥倖心態可見一斑，危害社會治安，助長不良風氣，無從認定被告在為上開販賣第二級毒品犯行時之犯罪原因與環境，在客觀上有足以引起一般同情之事由存在，有何顯可憫恕，縱予以上開減輕事由適用後，宣告法定最低度之刑猶嫌過重之處。揆諸前揭說明，本院認被告如附表編號1至4之犯行並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。

六、原判決撤銷之理由

（一）原審就被告如附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定；毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪。查被告雖於警詢中就附表編號2、3所示販賣第二級毒品部分僅為部分自白（販賣毒品金額、數量與起訴事實不一致或是係僅參與幫助販賣），惟於偵查中聲請羈押程序時就其所涉本件犯行供承不諱（見羈押卷第9頁反面），復於原審及本院審理時就其所犯均坦認在卷，參諸前揭說明，經核與毒品危害防制條例第17條第2項規定並無不符，自得依前揭規定減輕其刑。因而原判決漏未審酌此情，未依該規定而予被告減刑之寬典，容有未洽，是被告上訴意旨主張上開部分有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，為有理由；被告犯如原判決附表編號1至4部分，並未符合刑法第59條之要件，原判決逕適用該條予以減輕其刑，難認允當。原判決關於附表編號1至4所示販賣第二級毒品部分既有上開違誤之處，自應由本院撤銷改判，被告上訴意旨所指原審量刑部分，亦因罪刑撤銷，失所附麗。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行非佳，及其無視政府反毒政策及嚴格查禁，恣意販賣甲基安非他命予他人以營利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，雖其販毒次數不多，販毒所得甚少，仍應予非難，兼衡其智識程度為國中，目前無業、離婚、曾因精神疾患而住院等家庭，暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表編號1至4所示之刑。

（三）沒收

1.供犯罪所用之物按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告持用扣案行動電話2支（廠牌三星，含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告犯如附表編號1至4所示之罪所用之物，業據被告於原審審理時自承在卷，並有監聽譯文等附卷可佐，自應依上開規定，於被告各該宣告刑下宣告沒收。

2.犯罪所得按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。本案被告犯如附表編號1、2、4所示之罪，各獲犯罪所得2,000元、3,000元、3,000元，業經本院認定如前，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號3所示販賣甲基安非他命予證人李啟煒之金額1,000元，係被告同意證人李啟煒賒欠而未向前開證人收取等情，業據被告於審理時供述明確，雖與證人李啟煒證述以其他債務抵償略有不符，然審諸渠等之通聯譯文時有提及「李啟煒：我有錢再過來找你」、「被告：不用啦，先拿給你，一樣啦」等疑似尚未交付款項之內容，實難排除雙方有賒欠情事，而應為有利被告之認定，是就該次認定被告尚無犯罪所得，自無從為宣告沒收及追徵價額。

（四）定應執行刑

1.執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複程度較高，應酌定較低之應執行刑；又行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複程度則低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複程度更高，乃應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非定應執行刑時所應再行斟酌者。

2.被告撤銷改判如附表編號1至4所處之刑，犯罪態樣均屬助長毒品流通，行為人謀取報償、惡性相較高，惟手法均相類似，犯罪時間亦相近等情；審酌上揭責任非難重複之程度，定其應執行之刑如主文第二項所示。另原審判決適用刑法第59條酌減法條不當，業如前述，是依刑事訴訟法第370條規定，此部分所涉宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，俱無不利益變更禁止原則之適用，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第2條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。